El outsourcing de servicios legales: diez riesgos y sus respectivas soluciones (II)

En nuestra anterior entrega, comenzamos el tratamiento de los problemas que podría ocasionar la externalización de parte de las funciones de un despacho, a los colegas dispuestos a evaluar esta alternativa, y sus posibles soluciones.

Continuamos entonces aquí con la segunda parte de este tema, respetando la numeración iniciada en nuestro anterior artículo para conveniencia de nuestros amables lectores.

1. Confidencialidad de la información. La naturaleza del trabajo legal exige que los abogados mantengan una estricta confidencialidad de la información que les facilitan sus clientes. Si a su vez el abogado utiliza los servicios de un proveedor externo, cómo se asegura de que esa información estará protegida?
   La solución se encuentra en la celebración de un convenio de confidencialidad, o en la inclusión dentro de los contratos marco que se firmen de cláusulas que reflejen exactamente las normas de confidencialidad a las que deben sujetarse los abogados clientes, de tal manera que el respaldo de los mismos sea igual que en caso de una delegación de funciones interna. Claramente también cuenta la reputación del proveedor y su familiaridad con las normas habituales de confidencialidad que se aplican a la profesión legal, particularmente aquellas de la jurisdicción cliente.
2. Protección de datos. Igualmente, la puesta en marcha de una relación entre proveedor y cliente localizados en diferentes jurisdicciones, puede tener efectos en relación con la necesidad de asegurar que el proveedor receptor de información por parte del abogado cliente, respete las normas sobre protección de datos personales aplicables a ese abogado.
   Al respecto, cabe destacar que la solución a este problema lo brinda la propia legislación europea, a través de la Directiva 95/46/CE, que establece que cuando los datos sean enviados a países fuera del espacio europeo (en el cual existe uniformidad de normas sobre protección de datos personales), solo puedan serlo a países que garanticen un nivel de protección adecuado, según los criterios de la Comisión Europea, o bien dispone que se utilicen en la relación contractual con el receptor extracomunitario, las cláusulas tipo previstas en la Decisión 2001/497/CE.
3. Conflictos de interés. Los abogados también nos encontramos sujetos a exigentes reglas de ética profesional en el ejercicio de nuestro oficio, particularmente en lo relativo a la prohibición de actuar en situaciones que pueden presentar un conflicto de interés con el deber de lealtad hacia nuestros clientes. Sin embargo, si existen segmentos del servicio que no son prestados por una organización o grupo bajo nuestro control directo, cómo asegurarnos que esas reglas se observan cabalmente?
   Existen diversos grados de protección que el abogado-cliente puede adoptar en relación con el proveedor de servicios para mitigar estos riesgos, que van desde exigir que el mismo adhiera a los principios de ética profesional aplicables al abogado en su jurisdicción y brinde garantías al respecto, a que sea el propio abogado-cliente sea quien efectúe el chequeo sobre la existencia de potenciales conflictos de interés para el cliente final, obviamente exigiendo ésta alternativa que el proveedor brinde acceso a toda su base de clientes y asuntos, con la consiguiente responsabilidad por la confidencialidad que dicha información amerita.
   Vale la pena señalar que la posibilidad de que existan conflictos de interés es a menudo mayor cuando la externalización se realiza a nivel local, ya que es mayor la disponibilidad de proveedores cuando se trabaja a nivel global.
4. Responsabilidad profesional. ¿Y qué pasa si el proveedor externo comete algún error o incumplimiento que, habiendo perjudicado al cliente final, genera algún grado de responsabilidad por parte del abogado que externaliza parte de su trabajo?
   La respuesta a este interrogante tiene dos aspectos: el primero contractual, consistente en la elaboración de cláusulas de contratación del proveedor que adecuadamente reflejen quién toma a su cargo cada riesgo, y en su caso que la parte responsable brinde compromisos de indemnidad a la otra; y el segundo de naturaleza transaccional, en los casos en que la magnitud del proyecto o asunto lo justifique, en la contratación de pólizas de seguro adecuadas para cubrir esos riesgos.
5. Práctica no autorizada de la profesión. Muchos se preguntarán cómo será posible el outsourcing de asuntos legales, cuando las leyes en todos los países no son iguales, y solo quienes están debidamente acreditados como abogados en un país determinado pueden ejercer la profesión. El título de abogado no es "reversible", como podrían serlo los de matemático, ingeniero o biólogo, por citar algunos ejemplos, y eso es así porque no son iguales las legislaciones de cada país. Entonces, ¿cómo es posible encargar a abogados entrenados según las leyes de algún país determinado, trabajo que exija conocimientos según el derecho de otro país? ¿No estamos ante una práctica no autorizada de la profesión de abogado?
   La respuesta a este interrogante se halla en el hecho que los proveedores de servicios legales externalizados no brindan servicios legales "per se", sino servicios de apoyo legal a quienes ejercen la profesión. En otros términos, el cliente de un proveedor de servicios legales externalizados no va a ser nunca el cliente final, sino el abogado calificado como tal en la jurisdicción local, quien busca ganar en eficiencia en el servicio que le presta al cliente local, mediante el uso de la capacidad de procesamiento y las ventajas de coste que le brindan los proveedores externos. Quien debe en todos los casos asegurar la concordancia entre el producto del trabajo y el derecho aplicable es el abogado local (cliente). Es por ello que su función y la aplicación de su conocimiento específico continúa siendo, al menos en este aspecto, insustituible e indelegable en la conformación de estas nuevas formas colaborativas de trabajo.
6. Seguridad de la información. Un riesgo que suele ser percibido como importante para efectivamente proteger la confidencialidad de la información que se envía a terceros proveedores para su procesamiento, particularmente en el caso de asuntos litigiosos, es que los proveedores cuenten con sistemas informáticos y de comunicaciones suficientemente seguros para ello. Este aspecto debe ser indagado por el profesional cliente al proveedor, evaluando las respuestas de éste y exigiendo las garantías del caso en el marco contractual que se adopte para la transacción.
7. Diferencias culturales. Al tratarse de proyectos o escenarios en las que profesionales o equipos de trabajo habituados a trabajar en una cultura en particular, se integran con otros habituados al trabajo en otra cultura diferente, pueden surgir situaciones de falta de entendimiento o con expectativas no siempre perfectamente alineadas. Por ejemplo, puede haber interpretaciones muy diferentes de lo que significa el vocablo "razonable". Aunque por más de una razón podría ser una buena idea buscar proveedores con cierta afinidad cultural y/o lingüística, lo cierto es que tampoco esto debería ser una barrera infranqueable aún en lugares culturalmente muy dispares. Bastaría el ejercicio por parte de todas las partes de una prudencia y diligencia suficiente para asegurar que todas ellas entienden lo mismo.

En los grandes proyectos de externalización de servicios legales, con múltiples y complejas obligaciones de ambas partes (y particularmente del proveedor), la necesidad de mitigar o eliminar estos riesgos implica que tal vez sea prudente algún ejercicio de due diligence que brinde la necesaria tranquilidad al contratante. Sin embargo muchos de los proyectos que generalmente se adoptan, no alcanzan tales niveles de complejidad, por lo cual puede bastar la realización de una prueba piloto que asegure que las expectativas del contratante se vean cumplidas.