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15/07/2020. 08:11:52

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Cómo recuperar la financiación concedida a un promotor inmobiliario

Gerente - Abogado
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Derecho Penal Económico
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Daniel Martínez Gómez

En ocasiones, en la promoción de inmuebles, tanto particulares como bancos anticipan cantidades al promotor en función del progreso de la edificación que le exigen asumir unas obligaciones imperativas previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

El conflicto surge cuando el promotor no entrega la casa, no devuelve el dinero entregado a cuenta y, además, deviene insolvente. Vamos a analizar si la vía penal puede ofrecer más ventajas para la recuperación del dinero entregado a cuenta.

1. ¿Comete un delito el promotor?

En el Tribunal Supremo han convivido dos corrientes jurisprudenciales: (i) Si el promotor incumplía con las obligaciones que le eran exigibles en la LOE y no entregaba la vivienda ni devolvía el dinero, se cometía automáticamente un delito de apropiación indebida con independencia de la falta de acreditación del fin al que se hubieran destinado los fondos (Ej: STS 147/2016, de 25-2); (ii) y otra línea jurisprudencial, que rechazaba que existiera delito si no había constancia de que las cantidades habían sido destinadas a otros fines -personales o empresariales-; desvío que debía estar acreditado (SSTS 417/2015, de 30-6; 537/2014, de 24-6). Para evitar estas divergencias, el TS adoptó el siguiente acuerdo.

2. El Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 23/05/17 "sobre promotores de viviendas y cantidades anticipadas" (sin entrega ni devolución).

La conclusión fue clara: el mero incumplimiento de las obligaciones de la LOE no constituye delito; y cuando los anticipos no se hubieran destinado a la obra, podrá existir delito de estafa, administración desleal y/o apropiación indebida. Aclaremos la cuestión con ejemplos.

3. Ejemplos para valorar si conviene iniciar la acción penal.

  • Un promotor no cumple con las obligaciones de la LOE, no entrega la obra, pero devuelve el dinero: no existe delito.
  • Un promotor utiliza los anticipos para otros fines, no entrega la obra, pero devuelve el dinero: puede existir un delito de administración desleal (art. 252 C.P.).
  • Un promotor utiliza los anticipos para otros fines, no entrega la obra y no devuelve el dinero: podría existir un delito de apropiación indebida (art. 253 C.P.).
  • Un promotor que nunca tuvo intención de destinar los anticipos o la financiación a la obra, incumple con las obligaciones de la LOE, y no entrega la obra ni devuelve el dinero: delito de estafa (art. 248 a 250 y 251 bis C.P.).
  • Un promotor incumple las obligaciones de apertura de cuenta especial, y los anticipos se confunden con otros patrimonios de otras promociones, pero ante la petición del comprador de devolución del dinero anticipado, le entrega las cantidades adelantadas: no existe delito si lo destinó a la obra.
  • Un promotor no garantiza los anticipos o no contrata una cuenta especial, y de manera fortuita o imprudente deviene insolvente -porque no ha conseguido cobrar pagos atrasados, deja de tener financiación, etc: no existe delito si destinó los anticipos a la obra.
  • Un promotor no garantiza los anticipos o no contrata una cuenta especial, y conoce su inminente situación de insolvencia o imposibilidad de seguir con la obra, mientras recibe o sigue recibiendo anticipos, y no entrega la obra ni devuelve el dinero: delito de estafa o de apropiación indebida.

4. Si el promotor es insolvente, ¿Es más eficaz la vía penal?

Veamos qué herramientas ofrece sólo la vía penal para la recuperación:

  • Promotor paga para evitar la prisión: condenado a una pena no superior a dos años de prisión, el C.P. permite suspender la condena si satisface la responsabilidad civil (art. 80 y ss. C.P.). 
  • Responsabilidad penal de la empresa: Si el promotor -persona física- que comete el delito, opera a través de una sociedad o varias, podrá ser responsable penal tanto la persona física como la/s persona/s jurídica/s a través de la que interviene (art. 31 bis C.P.). Por tanto, en ese caso, tendremos dos o más patrimonios contra los que dirigirnos.
  • Responsabilidad civil subsidiaria de empresas: Si varias personas actúan en representación de la promotora, o colaboran con el autor, distraen los anticipos y los confunden con el patrimonio de otras promociones a través de terceras sociedades, a éstas últimas compañías se les podrá exigir responsabilidad civil subsidiaria, aunque sean ajenas al delito (art. 120.4 C.P.) (TS 643/2018, 13-12).
  • Partícipe por título lucrativo (art. 122 C.P.): el que sin haber participado del delito consigue un beneficio responderá por el provecho obtenido (tanto personas físicas como jurídicas).
  • Decomiso de bienes del promotor traspasados a terceros (art. 127 quater C.P.).
  • "Oficina de Recuperación y Gestión de Activos" (D.A. Quinta LECrim.): para la localización y recuperación de bienes.

En definitiva, el proceso penal (i) ofrece más alternativas para recuperar la inversión (ii) permite reclamar la responsabilidad civil a más intervinientes (iii) ofrece medidas coercitivas y coactivas que invitan a pagar la responsabilidad civil (iv) cuenta con órganos especializados para localizar los bienes del reo.

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