El formalismo jurídico tiene pocos adeptos en Estrasburgo, sobre todo si lo que se ventila tiene que ver con la aplicación de la ley a minorías étnicas con graves problemas sociales, léase viudas gitanas con hijos.
Lo acaba de declarar el TEDH en su Arrêt o sentencia de 8 de diciembre de 2009, al enmendar la plana a nuestro TC, cuando en su STC 69/2007, de 16 de abril, denegó a María Luisa, de etnia gitana, casada por el rito gitano con Mariano y viuda y con seis hijos, la pensión de viudedad, a consecuencia de considerar que el matrimonio celebrado con arreglo al rito gitano no tenía efectos civiles, como ocurre con el matrimonio canónico, lo cual es cierto, ni era equiparable a una unión de pareja estable, al menos por analogía, lo cual es más dudoso, pese a las circunstancias del caso.
La razón jurídica de nuestro TC era que el articulo 14 CE, esto es, el principio de igualdad, no admite la llamada discriminación por indiferenciación, es decir, que no consagra un derecho a la desigualdad, lo que en nuestro caso ocasionaba, que si el matrimonio por rito gitano no tiene efectos civiles y tampoco cabe un derecho a la desigualdad derivada de su reconocimiento, la florista Maria Luisa, no tenía derecho a la pensión de viudedad, pese a enviudar de su marido caló con el que convivió casi treinta años (1971-2000) y con una prole de seis hijos.
El TC que en ocasiones se ha convertido en un tribunal que juzga en equidad, no hizo justicia y lo ha pagado caro, con el regletazo propinado desde Estrasburgo. Y lo ha pagado caro porque el caso ha sido presentado y ganado como manifestación de discriminación por razón de raza, de la raza gitana y además allí estaba como parte procesal, el ex eurodiputado gitano Juan de Dios Ramírez Heredia para personarse en nombre del pueblo o de la colectividad gitana (en francés, de la Union Romani), y ponerlo alto y claro de manifiesto.
La discriminación derivaba de la aparente aplicación selectiva de la igualdad, pues el alto Tribunal había declarado en un caso también conocido (STC 199/2004, de 15 de noviembre), el derecho del viudo de funcionaria a percibir la pensión en un supuesto de matrimonio canónico válido, pero no inscrito en el registro civil. A lo que cabria agregar la apelación al principio de buena fe o de confianza legítima en el Estado de Maria Luisa, pues estaba en posesión de la cartilla de la SS en la que aparecía como beneficiaria de su difunto marido.
Estrasburgo en su Sentencia viene a dar la razón a la tesis del Magistrado Sr. Rodríguez Zapata, que había puesto de manifiesto lo que el TEDH, ahora dice, en especial la referencia a la confianza en el Estado y al hecho de que su "marido" hubiese cotizado diecinueve años a la SS. Pero más allá de estas cuestiones técnicas, conviene destacar, dos cosas.
Primero, que si un Tribunal se desliza por el campo de cierto subjetivismo en la resolución de los asuntos de los que conoce corre el riesgo de incurrir en el "voluntarismo selectivo" como modo de resolución de los mismos, lo que no es una regla aceptable en Derecho. Segundo, que en España tenemos desde 1981 un matrimonio civil abierto a todos y no discriminatorio, del que ni el TC ni el Legislador han deducido consecuencias claras en esta materia.
Lo que no cabe y de ahí la llamada de atención de Estrasburgo, es que se hayan reconocido pensiones more uxorio, a supérstite de relaciones sin vínculos matrimoniales, y luego, cuando se plantea un caso discutible, en el que está en juego el derecho de las minorías étnicas relativo a determinadas formas de convivencia, se hile tan fino con escalpelo de cirujano-jurista, y se deniegue. La administración obró mal y los Tribunales, el Superior de Madrid y luego el TC, no lo repararon. El Estado español deberá indemnizar a Maria Luisa en 70.000 € al resolverlo así en equidad el TEDH.
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