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02/02/2023. 12:54:22

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Aplicación de la doctrina Botín en el procesamiento de la Infanta Cristina

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Balanza de la justicia y maza

Aplicación de la doctrina Botín

LA CARA

Eduardo de Urbano Castrillo
Doctor en Derecho. Magistrado

Resulta conocido que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en las SSTS nº 1045/2007 de fecha 17/12/2007 (Caso Botín) y la nº 54/2008 de fecha 08/04/2008 (Caso Atutxa), tuvo ocasión de pronunciarse sobre el alcance procesal del ejercicio de la acción popular prevista en el art.125 CE.  

En el primer caso,  ante la constatación de una duplicada voluntad de archivo expresada, tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular, se resolvió que "estando satisfecho el interés social y el interés individual del perjudicado por el delito está también justificado que se adopten medidas de celeridad que, en modo alguno desprotegen el interés social confiado al Ministerio Fiscal ni el interés particular defendido por el perjudicado".

Y es que -continuaba la resolución-, una cosa es la actuación de la acusación popular en el proceso y otra su derecho a acusar cuando se queda sola, ya que en este caso, resulta "procesalmente plausible" limitar la apertura del juicio oral, en una ponderación de los bienes constitucionales en conflicto.

En el denominado Caso Atutxa, que no era idéntico al Caso Botín, se dijo que "sólo la confluencia entre la ausencia de un interés social y de un interés particular en la persecución del hecho inicialmente investigado, avala el efecto excluyente de la acción popular. Pero ese efecto no se produce en aquellos casos en los que los que, bien por la naturaleza del delito, bien por la falta de personación formal de la acusación particular, el Ministerio Fiscal concurre tan solo con una acción popular que insta la apertura del juicio oral." "En tales casos, el Ministerio Fiscal, cuando interviene como exclusiva parte acusadora en el ejercicio de la acción penal, no agota el interés público que late en la reparación de la ofensa del bien jurídico".

Y poco después se dice, que  en los delitos que carecen, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular, la presencia de la acción popular como acusadora, se justifica  "por la necesidad de abrir el proceso penal a una percepción de la defensa de los intereses sociales emanada, no de un poder público, sino de cualquier ciudadano que propugne una visión alternativa a la que, con toda legitimidad, suscribe el Ministerio Fiscal".

Conviene  recordar también  que el Tribunal Constitucional, en STC 215/13, analizó ambas resoluciones y concluyó que no vulneraban la Constitución y no eran contradictorias sino que realizaban un trato diferenciador porque los dos casos no eran idénticos, y es que en derecho -como se aprende en la Facultad- no hay dos casos iguales.

En definitiva, la sentencia del Caso Atutxa complementa la doctrina expuesta en el Caso Botín, y, aun pareciendo conveniente  una futura y más precisa regulación de la "acción popular", contamos con un "cuerpo de doctrina" cierto que hay que aplicar, en cada caso.

Tras lo expuesto, podemos resumir la cuestión diciendo que salvo que se trate de un delito privado o público en el que la acusación oficial y la particular, no acusen, en el resto de supuestos la acusación ejercida por la acción popular, tiene fuerza legitimante para abrir juicio oral, incluido el caso de los "delitos  que carecen, por definición, de un perjudicado concreto susceptible de ejercer la acusación particular".

¿Se encuentra el delito fiscal incluido en ese último caso? Si respondemos afirmativamente, la acción popular tendrá legitimación para acusar a la infanta, si respondemos de forma negativa, no.

El thema decidendi, pues, se desplaza a examinar, más allá del bien jurídico tutelado por el delito previsto en el art.305 CP,  ya sea  la protección del patrimonio de la Hacienda Pública (STS 18-12-2000) o asegurar un sistema tributario justo (STC 76/1990, de 26 de  abril), a responder esta pregunta:   ¿quién es el perjudicado en el delito fiscal? Y respondemos, que aunque lo es  "la sociedad"  en general, ("Hacienda, somos todos") – lo que ocurre en todo delito pues salvo la injuria y la calumnia, el derecho penal es un derecho público-, el sujeto pasivo lo es únicamente, cualquiera de las administraciones incluidas en dicho artículo: la Hacienda estatal, autonómica, foral -alusión a Navarra- y local.

Entendemos, por tanto, que sólo esas concretas administraciones territoriales son las que como perjudicadas, pueden accionar. Y en  nuestra opinión, si en el delito fiscal, ni el Ministerio Fiscal,  la Abogacía del Estado o, en su caso, el representante legal de una Administración distinta de la del Estado,  acusan, no cabe que lo haga la acusación popular.

 

LA CRUZ

Carlos Bautista Samaniego
Fiscal de la Audiencia Nacional. Doctor en Derecho

Vaya por delante que la institución de la acción popular, por más que destile una aura romántica del pueblo soberano en acción, a modo y remembranza de la justicia en la época clásica,  y sin perjuicio de su introducción en el trienio liberal (1820-1822) y su paso por la Ley Provisional de Enjuiciamiento Criminal de 1872, tiene un origen más bien pedestre, al hilo de las necesidades concretas de un ministro de la Restauración, Práxedes Mateo Sagasta: al parecer, tenía interés en que un diario afín tuviera información de primera mano sobre el crimen de la calle Fuencarral, y no se le ocurrió mejor manera de hacerlo que articular un sistema que permitiera a ese diario personarse como parte acusadora en el proceso. Por otra parte, en ocasiones la acción penal se desvirtúa en manos de querulantes profesionales, cuya voracidad acusatoria se compadece a veces muy poco con la recta  aplicación de la ley.

Dicho esto, es innegable que la acción popular no sólo ha pervivido, sino que encuentra su reflejo en la norma constitucional, como una muestra más de la participación  ciudadana en los asuntos públicos. Ahora bien, sin una configuración definida, como se ha encargado de señalar el TC en sus Sentencias 154/1997, de 29 septiembre y  67/2011, de 11 mayo, que literalmente, afirma que "…resulta claro así que la Constitución en ese precepto abre a la ley un amplio espacio de disponibilidad, sin precisa limitación, para que en relación con determinados ámbitos jurisdiccionales o tipos distintos de procesos la acción popular pueda, o no, establecerse; y por ello es perfectamente adecuado a dicho precepto constitucional que en determinados procesos no exista tal acción".  En el mismo FJ 3 de la STC 64/1999, de 26 abril, el Tribunal sintetizó su doctrina declarando que «si no hay consagración explícita de la acción popular en la ley, directa o por remisión, tal acción no existe en el ámbito de que se trate, y esa inexistencia en modo alguno suscita problema alguno de constitucionalidad».

Por lo expuesto, encuentra acomodo en la doctrina constitucional una línea interpretativa del TS que restringe la acción popular en aquellos casos en que, habiendo acusador privado, tanto éste como el Ministerio Público decidan no acusar, siempre que no estemos en presencia de intereses jurídicos generales o sectoriales, esto es, bienes jurídicos supraindividuales,  de acuerdo con el tenor literal del art. 782 LECrim. Es ésta, en resumidas cuentas, la esencia de la doctrina contenida en la STS 1045/2007, de 17 diciembre, matizada en la STS 8 abril 2008, y que ha encontrado ulterior respaldo en la STC 205/2013, de 5 diciembre.

Pues bien, es la existencia o no de bienes de titularidad individual el quid de la cuestión. Para el magistrado instructor, en el delito  contra la hacienda pública del art. 305 CP nos encontramos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva  pues, utilizando sus mismas palabras- en esfuerzo didáctico y vulgarizante-, "Hacienda somos todos".

Sin embargo, no es tan clara la cuestión. De hecho, como en casi todas las ocasiones, nos encontramos ante dos tesis contrapuestas, que hace plausible que el jurista opte por una u otra sin que por ello pueda hablarse de una interpretación incorrecta de la norma jurídica.

Por un lado, tenemos la tesis dominante en la doctrina y jurisprudencia (por todas, SSTS 12 marzo 1986, 12 mayo 1986, 18 diciembre 2000, 5 diciembre 2002, 2 junio 2005, 25 noviembre 2005 y 6 octubre 2006) que considera que el bien jurídico protegido es netamente individual, de contenido patrimonial, cuya esencia serían los intereses patrimoniales del Estado o el patrimonio de la Hacienda Pública en su fase de ingresos. El titular del bien jurídico protegido sería el Estado como persona jurídico pública.

Por otra parte, un segundo sector doctrinal considera que el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva, al entender que lo afectado es la función tributaria, siendo  la protección patrimonial de la Administración un instrumento de lo que es el verdadero objeto de protección, la mentada función tributaria. La Administración tiene como función  la defensa del interés público general en la efectividad del cumplimiento de la norma tributaria. En definitiva, podríamos hablar de un bien jurídico inmediato (el patrimonio de la Administración) y un bien jurídico mediato (el interés general en la eficacia del sistema tributario, como bien de naturaleza colectiva).

Siendo esto así, debe decirse que el Ministerio Fiscal ha seguido la tesis mayoritaria sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra la hacienda pública, negando legitimidad a la acusación popular para formular acusación. Por el contrario, el magistrado instructor ha optado por la minoritaria, en un debate que, a buen seguro, continuará en el trámite de cuestiones previas a comienzo de juicio oral, fase en que perfectamente la sala de enjuiciamiento podrá acordar la falta de legitimación de la acción popular para sostener acusación en juicio.

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