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30/01/2023. 10:04:30

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Acuerdos de refinanciación blindados

Socio de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira (Madrid/Londres)

El nuevo Real Decreto Ley 3/2009, de reforma de la ley concursal, entre otras cuestiones, introduce un régimen especial por el que los acuerdos de refinanciación quedan protegidos del riesgo de rescisión en caso de concurso del deudor. Sin embargo, los requisitos exigidos restan eficacia a la medida y presentan importantes incertidumbres que dificultan su aplicación práctica.

Acuerdos de refinanciación blindados

Un nuevo régimen legal para los acuerdos de refinanciación que los protegiera del riesgo de rescisión del artículo 71 de la Ley Concursal, era la gran demanda de las entidades financieras para proseguir de forma estable y satisfactoria con los procesos de refinanciación en curso. En algunos casos precedentes, en el marco del procedimiento concursal se había llegado a declarar nulas las garantías adicionales otorgadas en la refinanciación e incluso los créditos habían sido declarados subordinados por supuesta mala fe de las entidades financieras. Sin duda, esto ponía en riesgo futuras refinanciaciones y la viabilidad y continuidad de muchas empresas, quebrando el objetivo primordial de la propia Ley Concursal.

Ante la situación anterior, el régimen especial introducido permite que los acuerdos de refinanciación queden protegidos del riesgo de rescisión concursal, aunque no del riesgo de recisión común por fraude del Código Civil. No obstante, para poder disfrutar de este régimen especial, se deben cumplir varios requisitos: (1) El acuerdo de refinanciación debe consistir en una ampliación significativa del crédito disponible o en una modificación de sus obligaciones, incluidas prórrogas; (2) Se debe acompañar un plan de viabilidad que permita la actividad del deudor a corto o medio plazo; (3) Debe estar suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor; (4) Debe contar con la opinión favorable del experto independiente nombrado por el Registro Mercantil a solicitud del deudor; y (5) Debe formalizarse en instrumento público.

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En la práctica, algunos de los citados requisitos presentan dudas en cuanto a su interpretación y aplicación. Ello hace que podamos tildar este nuevo régimen de excesivamente formalista, privándole de gran parte de su eficacia. Por ejemplo, el contenido y momento de la solicitud de nombramiento de experto independiente y el alcance de su juicio técnico hace que el proceso esté lleno de incertidumbres. Tengamos en cuenta que el experto debe manifestarse principalmente sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales de mercado en la fecha de firma. Por ello, no son pocos los que desisten de acudir a este régimen especial por dicha problemática.

La tendencia que observamos es que en los acuerdos de refinanciación se tiende a acudir mayoritariamente al régimen especial y solo se acude al régimen general si se anticipa que claramente no se está en un supuesto del artículo 71 de la Ley Concursal o por el contrario se asume que el experto no dará una opinión favorable al plan de viabilidad. El alcance de las refinanciaciones incluye normalmente un incremento del crédito disponible, carencias de principal e intereses llegando incluso a 2 o 3 años, barridos de caja del 100% prácticamente, nuevos ratios financieros más flexibles e incremento de los costes financieros.

Tampoco deja de estar exenta de controversia la estrategia del deudor consistente en combinar la negociación de los acuerdos de refinanciación protegidos con la comunicación del artículo 5.3 de la Ley Concursal en relación con la propuesta anticipada de Convenio. Con ello se permite al deudor ganar tiempo para refinanciar (4 meses adicionales) en los que terceros acreedores no podrán presentar concurso necesario y al mismo tiempo el deudor no tiene obligación de presentar concurso voluntario ni se cae en supuestos de concurso culpable por presentación extemporánea. De esta manera, si se consigue refinanciar parece que los juzgados de lo mercantil se inclinan por la no necesidad de presentar la solicitud de concurso al dejar de darse el presupuesto de insolvencia actual del deudor. Se trata claramente de una vía excepcional ante la situación desesperada del deudor que genera tensión con los bancos que deben desde ese momento deben contabilizar el crédito como dudoso provisionando un 25% de su importe y provocando descrédito del deudor en el mercado.

No descartamos que la futura reforma concursal anunciada para su aprobación en Cortes en 2010, vuelva a refinar alguna de estas cuestiones en aras de una mayor claridad. Otros aspectos previstos de desarrollo serán, entre otros, los concursos de grupos de empresas, el sobre-endeudamiento de particulares y el "fresh-money" durante la fase concursal. Entretanto, dejamos solo un dato demoledor que describe la dramática situación ante la crisis actual: en los seis primeros meses de 2009 ya se han presentado más solicitudes de concurso que en todo 2008 y se estima que se llegue a más de 6.000 casos durante todo 2009.

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