El contrato de préstamo ha sido configurado tradicionalmente como un contrato real y no consensual (obligacional), entendiéndose con ello que se precisa la entrega del objeto del préstamo como elemento constitutivo del contrato, y que, por ende, no resulta posible en nuestro ordenamiento jurídico que un estipulante se obligue a prestar.
No obstante, dicho enfoque tradicional ha sufrido en los últimos años un giro copernicano del que da muestra la Sentencia 417/2020, de 10 de julio, dictada por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que extraemos los siguientes párrafos cuya claridad hace innecesaria su interpretación:
“la afirmación de los recurrentes sobre el carácter real, en todo caso, del contrato de préstamo bancario de dinero, no puede hoy sostenerse, no solo por haber sido cuestionado por un importante sector de la doctrina, sino porque también lo ha sido por la jurisprudencia”.
Y la Sala cita, a su vez, su Sentencia 432/2018 de 11 de julio:
“La «promesa» de préstamo es verdadero préstamo si se llega a manifestar el consentimiento con intención de vincularse jurídicamente, lo que dependerá de las circunstancias del caso. […] La entrega del dinero es en la mayor parte de los casos cumplimiento de un acuerdo antecedente de las partes que, al entregar, no necesitan reiterar su consentimiento. Si, como sucedió en el caso litigioso, con posterioridad se otorga escritura pública, lo único que hacen las partes es documentar su acuerdo”.
Para concluir que:
“De esta forma, el contrato de préstamo bancario de dinero queda perfeccionado por lo general por la emisión del consentimiento por el prestamista y el prestatario o prestatarios, y la entrega posterior del dinero por el prestamista al prestatario es un acto de ejecución, no de perfección del contrato. Los intervinientes resultan obligados por la emisión del consentimiento contractual, sin perjuicio de que, frente a la acción de cumplimiento ejercitada por el prestamista, los prestatarios puedan oponer el incumplimiento, por no haberse hecho la entrega del dinero en los términos estipulados”.
Y que:
“al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018 de 19 de febrero denominó como <<una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato>>”
El razonamiento jurisprudencial, como se ha podido leer, fija la perfección del contrato de préstamo en el momento en el que se produce el consentimiento de las partes y su consumación, en el momento en el que el objeto del préstamo es entregado por el prestamista al prestatario. Ambos eventos pueden tener lugar – o no – de manera simultánea.
La sentencia justifica valorativamente tal criterio sobre la base de la realidad social del tiempo en que se interpreta la norma
“(…) finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.”
con lo cuál, parece que la realidad social del tiempo define lo que debe ser “consumación” del “agotamiento de prestaciones”, confiriendo distintas consecuencias jurídicas a cada uno de esos momentos, razonamiento con el que – desde nuestro profundo respeto al Alto Tribunal – no podemos estar de acuerdo, puesto que la consumación del contrato resulta precisamente la compleción del mismo por cumplimiento satisfactorio de las recíprocas obligaciones, noción estructural que, en nuestra opinión, cae fuera del ámbito de interpretación coyuntural de la norma.
Sea como fuere, según la Sentencia comentada, el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad por error insalvable en el consentimiento debe fijarse en el momento de entrega del objeto del préstamo, que es el momento de la consumación del contrato, y ello, a pesar de que el prestatario hubiera tenido cabal conocimiento del error vicio sufrido en un momento anterior al de dicha consumación (STS 769/2014, de 12 de enero de 2015).
De cualquier manera, el presente comentario se ciñe a la concepción del carácter del contrato de préstamo como contrato consensual (obligacional) de manera que el prestamista queda obligado a prestar al prestatario en los términos pactados, y las consecuencias que puede tener dicha concepción en el ecosistema concursal.
Como es sabido, en aquellos contratos sinalagmáticos cuyas recíprocas prestaciones estén aún pendientes de cumplimiento una vez declarado el concurso, la parte concursada puede ejercitar la acción de cumplimiento, según dispone el art. 158 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Es decir, la concursada podría obligar al prestamista a entregar el objeto del préstamo quedando su devolución en absoluta incertidumbre debido precisamente a la insolvencia del prestatario. Evidentemente, esta consecuencia no deseada resulta abiertamente antijurídica.
Si bien es cierto que, como establece el artículo citado “ambas partes deberán ejecutar las prestaciones comprometidas, siendo con cargo a la masa aquellas a que esté obligado el concursado”, lo cierto es que la composición y cuantía de la masa activa del concurso determinará en gran medida la satisfacción del acreedor, por cuanto el reembolso del préstamo podría ser postergado por la administración concursal en aras del interés del concurso (art. 245.3 TRLC), sin que la salvaguarda de que dicha postergación esté condicionada a que la masa activa sea suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa, debido a la geometría variable tanto de la masa activa como de los créditos contra ella, especialmente en los casos de empresas activas que aún operan en el mercado.
En condiciones normales de mercado un acreedor financiero cuidará de que su crédito quede debidamente garantizado mediante prenda, hipoteca o cualquier otro instrumento que permita dotar al crédito de carácter privilegiado y ejecución separada; y ello siempre que la garantía no recaiga sobre bienes o derechos de la masa activa que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. No obstante, la existencia de mecanismos de cautela destinados a la protección del crédito ante la declaración de concurso del deudor no justifica la existencia de otro mecanismo legal por el cuál el prestatario – a pesar su declarada insolvencia – pueda reclamar al prestamista el cumplimiento de su obligación de entregar el objeto del préstamo.
Para evitar las citadas indeseables consecuencias, se propone desde estas líneas una solución convencional y una solución legal.
(a) Solución convencional
Como es sobradamente conocido, el art. 156 TRLC establece la ineficacia total de las cláusulas que establezcan la facultad de resolución unilateral o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración del concurso de cualquiera de las partes. No obstante, no quedaría fuera del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes el pacto por el cuál en el supuesto de insolvencia del deudor, la obligación de entrega del objeto del préstamo quedase diferida hasta la recuperación de su solvencia, recuperación que sería acreditable mediante – por ejemplo – el valor de la ratio de endeudamiento de la empresa (pasivo / patrimonio neto). De esa manera se respetaría la letra del precepto que impide extinguir un contrato en caso de declaración de concurso, puesto que aquél no sería, en puridad, resuelto, sino que seguiría vigente con el aplazamiento de la obligación de entregar el objeto del préstamo.
Este pacto – como no escapará al lector – entrañaría el establecimiento de una condición suspensiva que no sería eficaz hasta que se produjese, a su vez, el hecho futuro e incierto en que consiste la declaración concursal del prestamista; con lo cuál estaríamos en presencia de una condición suspensiva, cuya eficacia estaría – a su vez – condicionada a la citada declaración de concurso. Esta clase atípica de condición suspensiva de activación supeditada a la insolvencia del prestamista – expresamente aceptada por partes en la misma posición negocial – si bien no está contemplada en nuestro Código Civil, no podría ser catalogada como una condición resolutoria ni como una extinción por mutuo disenso; ni quedaría, en principio, extramuros del ámbito de la autonomía de la voluntad, por cuanto no quebranta la ley, la moral ni el orden público (art. 1255 CC), sino que vendría a cristalizar la cláusula implícita rebus sic stantibus bajo la forma de pacto concreto y expreso que gobernaría y disciplinaría el devenir del contrato de conformidad con la común voluntad de las partes, facultad que resulta concorde con la doctrina jurisprudencial sobre la rebus que ordena el respeto a la distribución contractual del riesgo previsto que hayan pactado las partes (STS 19/2019 de 15 de enero).
Dicho pacto contractual podría ser – recomendablemente – reforzado con una declaración bilateral expresa por la que las partes exteriorizasen la causa subjetiva del contrato elevando dicha causa a presupuesto determinante del contrato – tal y como permiten, entre otras, las Sentencias 4/2013 de 16 de enero o 125/2015 de 17 de marzo, ambas de la Sala Primera del Tribunal Supremo – siendo dicha causa la financiación de la empresa en ausencia de situación concursal, de forma que en presencia de un escenario concursal el contrato de financiación quedase sobrevenidamente ausente de causa, y por tanto ineficaz, ya no por voluntad de las partes, sino por voluntad legal (arts. 1261, 1275 CC), lo que (i) no contravendría el artículo 156 TRLC, puesto que no se habría pactado clausula alguna de resolución unilateral ni extinción del contrato y (ii) armonizaría analógicamente con lo dispuesto en el artículo 159.1 TRLC puesto que la ineficacia del contrato vendría declarada expresamente por ley, y no por la voluntad del prestamista y del prestatario.
(b) Solución legal
El artículo 58 de la Ley Concursal, hoy derogado, establecía que, “declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración”. Por su parte el sucesor de dicho precepto, el artículo 153 TRLC amplía el ámbito objetivo de la compensación a aquellos créditos y deudas que procedan de la misma relación jurídica, incluso una vez producida la declaración de concurso.
Lo anterior debe ser engranado con la pérdida del beneficio del plazo que el artículo 1129 CC impone al deudor que cae en insolvencia, que en este caso será el prestatario. Producida la declaración de concurso y llegado el momento en que el prestamista debe poner el objeto del préstamo a disposición del prestatario insolvente, este habrá perdido el beneficio del plazo por lo que éste debería reintegrar simultáneamente al prestamista acreedor el importe del préstamo, por lo que coexistirán de manera simultánea un crédito y una deuda que deberían ser objeto de compensación automática (art. 1202 CC).
No cabe duda de la condición de deudor del prestatario, aunque aún no haya recibido el objeto del préstamo, pues ello se deduce del carácter consensual del contrato, así estimado por la Sentencia 417/2020 anteriormente comentada. No obstante, resultaría en todo caso recomendable introducir salvaguardas contractuales que reforzasen la interpretación mencionada, tal y como puede ser (a) la configuración del préstamo como dos obligaciones recíprocas, independientes y sucesivas de entregar una cantidad determinada a la contraparte en determinada fecha – y no como la mera entrega del importe del préstamo y la posterior devolución del mismo concepto – con el fin de que no pueda ponerse en duda la condición del deudor del prestatario que aún no haya recibido el objeto del préstamo, y (b) la previsión contractual de vencimiento anticipado de ambas recíprocas obligaciones en el caso de insolvencia del prestatario, con el fin de que los créditos recíprocos se extingan por operación de la compensación, aún declarado el concurso. Y sirvan las líneas que anteceden como brevísimo comentario de las consecuencias concursales de la concepción del contrato de préstamo como obligacional, a la vez que modestamente y desde una perspectiva estrictamente teórica, se propone una vía convencional y una legal para soslayar dichos perjudiciales efectos para el prestamista.
