- Este artículo ha sido publicada en el número 1027 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrarte una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
Para aquellos que éramos y somos críticos con el modelo de empresa sostenible que configuran las normas de la Unión Europea, la lectura de la Directiva Omnibus I provoca una frustración como la que sintió Ortega y Gasset cuando escribió su celebérrimo artículo “no es esto, no es esto”. El error es de origen porque se pretende seguir imponiendo un entramado de obligaciones de información y deberes de conducta, pero sin entrar en lo que, a nuestro juicio, constituye el nudo gordiano de la sostenibilidad en materia de sociedades mercantiles: cómo incorporar de forma creíble y verificable nuevos propósitos corporativos junto al tradicional interés en la maximización del valor de la empresa.
La reforma ha quedado reducida a un ejercicio de racionalización normativa, una suerte de “puesta a punto” del sistema tras la acumulación de instrumentos —las directivas sobre información no financiera, CSRD, sobre diligencia debida, CSDDD, el reglamento sobre taxonomía, reglamento sobre divulgación de finanzas sostenibles, SFDR— que habían ido configurando un marco denso, complejo y difícilmente practicable.
Sin embargo, no se alteran los fundamentos del modelo europeo de sostenibilidad corporativa, ni se modifican los principios de política jurídica que lo inspiran.La reforma simplifica, armoniza y corrige, pero no transforma, no cambia el rumbo. Y por ello deja abiertas las mismas cuestiones que ya estaban sobre la mesa, por ejemplo, en materia de teoría general de sociedades y el régimen de responsabilidad de los administradores por infracciones en materia ESG, entre otros muchos aspectos.
El complejo y singular modelo de empresa sostenible de la UE requería una revisión más profunda de sus planteamientos, no un mero aligeramiento normativo. Entre ellas, y como ya hemos apuntado, es la renuncia a intervenir en el derecho de sociedades. A diferencia de Francia —que reformó su Código Civil para integrar los aspectos sociales y medioambientales en el objeto social (art.1833 CC francés)— o de ciertos planteamientos doctrinales anglosajones (David Kershaw y Edmund Schuster, William Bratton, Paul Davies, Colin Mayer etc.), la UE¸ en el ámbito de sus competencias, no ha querido entrar a definir nuevos propósitos corporativos.
La opción de la Unión Europea ha sido otra: imponer obligaciones de información (CSRD) y de conducta (CSDDD) en la idea de que los llamados a aplicar esa normativa concluyan que las mismas informan de un estándar de conducta en materia de sostenibilidad. Es un modelo de sostenibilidad obligatoria indirecta, construido sobre normas que no son societarias en sentido estricto, pero de las que se espera que puedan informar su aplicación.
Así, la CSRD obliga a informar, no a actuar. Exige transparencia sobre impactos, riesgos y oportunidades de sostenibilidad, pero no impone un contenido material concreto. La CSDDD, por su parte, define un conjunto de normas de conducta —identificar, prevenir, mitigar y remediar impactos adversos— que funcionan como criterios probatorios del cumplimiento del deber de diligencia, pero sin integrar la sostenibilidad en el contenido del deber societario. Para que la sostenibilidad formara parte del deber de diligencia del administrador sería necesaria una reforma de mayor calado, semejante al art. 1833 del Código civil francés. Nada de eso ha ocurrido.
El segundo de los problemas de este modelo, la asimetría normativa, tampoco ha sido enmendada. La CSRD se aplica a empresas con más de 450 millones de euros de facturación y más de mil empleados; la CSDDD, a las que superan los 1.500 millones y los 5.000 empleados. Difícil hablar de integración normativa con semejante disparidad. Esta asimetría no es solo cuantitativa. También es conceptual. La CSRD se centra en la transparencia y la estandarización informativa; la CSDDD, en la conducta empresarial y la gestión de riesgos. Ambas normas se influyen mutuamente, pero no se integran. Y la Omnibus I, lejos de resolver esta tensión, se limita a suavizarla.
Responsabilidad de administradores: un debate que sigue abierto y ¿riesgo de greenwashing?
La Omnibus I responde a las recomendaciones de los Informes Letta y Draghi: simplificar, armonizar y hacer practicable un marco normativo excesivamente denso. Entre los cambios más relevantes está la supresión del régimen armonizado de responsabilidad civil, cuya fragilidad competencial, problemas de subsidiariedad y riesgos de litigación masiva eran evidentes (el derogado art. 29.1 CCSDDD) y la no menos compleja e incoherente obligación de poner en práctica un plan de transición para mitigar el cambio climático (art. 22 CCSS también suprimido).
La simplificación de las normas de conducta en materia de sostenibilidad tampoco altera sustancialmente el régimen de responsabilidad de los administradores. El razonamiento teórico que permitiría incluir los principios propios del desarrollo sostenible dentro del deber de diligencia de los administradores aun sin previsión legal o estatutaria no es difícil de fundamentar y ya lo hemos señalado en estas mismas páginas. La configuración abierta, que muchas veces complica la distinción entre los deberes de diligencia y de lealtad, deja margen para su actualización constante de acuerdo con los estándares de conducta imperantes en cada momento. En la medida en que las decisiones de inversores, clientes o proveedores pudieran estar condicionadas por el seguimiento o no de los criterios o principios del desarrollo sostenible, los órganos de administración, en cuanto responsables máximos de la definición de las políticas de gestión y supervisión de la implantación de las mismas, pasarían a estar vinculados por tales principios.
En conclusión: una reforma que alivia, pero no transforma. Es verdad que muchas pequeñas y medianas empresas respirarán aliviadas. Y eso no es poco desde luego. Pero la estructura jurídica del modelo europeo de empresa sostenible permanece intacta. La Omnibus I ha mejorado la coherencia del sistema, pero no ha resuelto sus tensiones internas ni ha abordado la cuestión de fondo: cómo integrar la sostenibilidad en el gobierno corporativo sin forzar las costuras del derecho de sociedades.
La UE ha preferido mantener su apuesta por un modelo indirecto, basado en información y diligencia debida, antes que afrontar el debate —inevitable— sobre el propósito corporativo en el siglo XXI. Y esa decisión, más política que técnica, explica por qué la reforma deja la sensación de que, pese a los ajustes, el verdadero debate sigue pendiente.
