Las cláusulas MAC o MAE (abreviaturas de “Material Adverse Change” y “Material Adverse Effect”, respectivamente) tienen su origen en el derecho anglosajón, siendo en mayor medida utilizadas en operaciones de financiación y en compraventas de empresas. Las cláusulas MAC sirven para condicionar la eficacia de una transacción a la no aparición de eventos fuera del control de las partes, normalmente de naturaleza macro económica o sectorial de la empresa adquirida.
Centrándonos en los procesos de adquisición de empresas, en términos generales, las cláusulas MAC sirven como recurso contractual en virtud del cual el comprador se protege ante posibles escenarios imprevisibles y materiales que no eran conocidos, o imposibles de conocer, en el momento de ejecutar la transacción. En la práctica, el uso de este tipo de cláusulas otorga al comprador la capacidad de abandonar la transacción o, lo que es más común, sirven como base para la renegociación de los términos de la misma conforme el nuevo escenario acaecido.
Pese a que en Europa el uso de dichas cláusulas ha sido relativamente residual (todo lo contrario que en Estados Unidos), durante los últimos años su uso se ha ido extendiendo, particularmente durante los años de crisis y pre-recuperación, fomentadas principalmente por la incertidumbre sobre la estabilidad económica del mercado a futuro.
La gran mayoría de este tipo de cláusulas se negocian cuando existe un diferimiento entre la firma de la transacción y la fecha de efectos de esta, ya sea debido a la necesidad de obtención de autorización por parte de las autoridades de defensa de la competencia, la consecución de ciertos hitos requeridos por el comprador (e.g. restructuración del grupo), la obtención de consentimientos derivados de cláusulas de cambio de control, etc.
Pese a su gran popularidad en el sistema anglosajón, particularmente en Estados Unidos y en transacciones de mercado de capitales de Reino Unido, son pocas las veces que las cláusulas MAC llegan a sede judicial. Principalmente debido a que es habitual que previamente se llegue a un acuerdo entre comprador y vendedor por la dificultad intrínseca que tiene probar que el cambio material adverso ha existido, lo cual conlleva un escenario de probabilidades difícil de prever tanto para la parte compradora como vendedora.
Uno de los pocos casos existentes sobre este tipo de cláusulas, no obstante de los más ilustrativos, es Grupo Hotelero Urvasco v Carey Value Added SL & Anor (Inglaterra, High Court, 26 de abril de 2013), juzgado en Reino Unido. En dicho litigio, casualmente con componente español por la nacionalidad del demandante (Grupo Hotelero Urvasco), se planteó el incumplimiento por parte de Carey Value Added como entidad financiadora del desarrollo de un proyecto residencial en Londres, por la falta de aportación de los fondos acordados en base al acaecimiento de un cambio material adverso.
El High Court de Reino Unido declaró, en términos generales, la inexistencia del alegado cambio material adverso, citando a su vez IBP v. TYSON FOODS – Delaware Court of Chancery (15 de junio de 2001), otro caso juzgado en Delaware, Estados Unidos, lo que es ilustrativo de la concordancia de criterio en ambos territorios de tradición anglosajona.
Ambas sentencias son particularmente clarificadoras de la predisposición de los tribunales a no aceptar fácilmente la aplicación de este tipo de cláusulas, sirviendo asimismo como base de las reglas de juego para su verdadera eficacia y ejecutabilidad.
En el caso de España, desde un punto de vista técnico-contractual se antoja complicado encuadrar las cláusulas MAC propias del common law dentro de las figuras jurídicas existentes. Las cláusulas rebus sic stantibus, en consideración a los elementos aceptados por la doctrina y jurisprudencia, podría ser nuestra figura jurídica con más elementos en común con las cláusulas MAC. Este punto en todo caso no estaría exento de polémica, ya que los efectos de la aplicación de una cláusula MAC normalmente prevén la resolución del contrato, y en cambio, las cláusulas rebus sic stantibus sirven en términos generales como base para la adaptación del mismo a las nuevas circunstancias imprevistas. Podemos encontrar otras figuras afines, pero en mi opinión, ninguna se adapta perfectamente a sus características.
Dejando de lado su mayor o menor similitud con figuras ya utilizadas en derecho español, el principal inconveniente en su aplicación en sede judicial son su inherente contenido abstracto, genérico y falto de concreción. Describir algo "imprevisible" es, cuanto menos, una tarea compleja que al final, de una u otra forma, hace que nos encontremos con cláusulas vagas que potencialmente darán lugar a múltiples interpretaciones, dependiendo de las gafas con las que las miremos. Por una razón o por otra, dicho componente genérico o vago, en la mayoría de los casos, redundará irremediablemente en la arbitrariedad de quien la intente ejecutar, contraviniendo (o por lo menos, dándole motivos para ser alegado por la otra parte) lo establecido en el artículo 1256 del Código Civil.
La redacción de dichas cláusulas en un contrato cambiará obviamente dependiendo de a quien se dirija el asesoramiento, es decir, a la parte compradora o a la vendedora. En ambos casos, los abogados debemos tender a buscar el equilibrio entre lo práctico y lo virtualmente ejecutable, sin caer en el error de que "el papel lo aguanta todo".
La parte compradora deberá tender a evitar la invalidez de una cláusula de este tipo por falta de concreción (o exceso de vaguedad), pero evitando asimismo que tal ejercicio de concreción derive en una futura interpretación restrictiva de dicha cláusula que pudiera concretarse en un supuesto de hecho fuera de su aplicación. En cambio la parte vendedora deberá optar o bien, por solicitar la definición al detalle de tales supuestos de hecho con la finalidad de ceñir con total concreción los mismos, o bien, y seguramente "jugando a un juego mucho más peligroso", dejar al comprador incorporarlas con total vaguedad apelando a una futura interpretación de la arbitrariedad a su favor por parte de los tribunales.
Como en todos los aspectos de la vida, supongo que la clave está en buscar el equilibrio, que ciertamente es lo más complicado.
