Al objeto de sintetizar al máximo las dos posiciones existentes respecto la consideración obrante en el título, ambas se definen, resumidamente, de la siguiente manera:
- El delito fiscal es antecedente del delito de blanqueo de capitales en cuanto los bienes que proceden de dicho delito pueden considerarse procedentes o de origen delictivo grave. Estos bienes (la cuota tributaria defraudada) constituirán el objeto material del blanqueo.
- El delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales, pues la cuota tributaria, que es el objeto material del blanqueo, no se genera con la comisión del delito fiscal si no que ésta ya se encuentra integrada en el patrimonio del defraudador, por tanto, no tiene su origen en actividad delictiva alguna.
Existen varios argumentos que apoyan la tesis de que el delito fiscal puede ser antecedente del delito de blanqueo de capitales.
En primer lugar, señalaremos un argumento sobre el que fiscalía tiene un especial interés. Se trata de aquél que se ampara en lo dispuesto por el artículo 1.4 de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales, el cual reza: "A los efectos de esta ley se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos…..con inclusión de la cuota tributaria en los delitos contra la Hacienda Pública". De éste argumento se sirve así mismo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de diciembre de 2012:
"Esta Sala, con las reservas que se apuntarán, se inclina por ésta última posición por las siguientes razones:
1º) En primer lugar la norma administrativa de prevención del blanqueo de capitales, que es una transposición de la Directiva 60/2005 fue más allá de la redacción del texto europeo al recoger específicamente la cuota defraudada como objeto del blanqueo y así el art. 1.2 de la Ley 10/2010, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo -en vigor desde el 30.04.2010- dice: "a los efectos de esta Ley" se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, "con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública" .
Por tanto, según la legislación penal española, un delito fiscal, en principio, no está excluido para poder ser delito precedente de un blanqueo, dada su consideración, en todo caso, de delito grave."
En segundo lugar, la Sala Segunda realizó un análisis de derecho y jurisprudencia comparada de diversos países de nuestro entorno (Francia, Bélgica, Alemania, Italia y Portugal) para concluir que "la situación jurídica en otros países permite constatar que en algunos tribunales ya se ha pronunciado a favor de admitir que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo".
En tercer lugar, está el argumento del enriquecimiento injusto. Éste argumento carece de total sentido en cuanto el enriquecimiento injusto es una figura propia del Derecho Civil y no del Derecho Penal. Atendiendo a la figura civil, el enriquecimiento injusto puede producirse por aumento del patrimonio o por evitación de su disminución.
Una vez expuesta la tesis doctrinal básica, la Sala Segunda apuntó a la dificultad práctica esencial: "el problema, no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, por cuanto en principio no sería admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado". Y aportó la siguiente solución: "el blanqueo de capitales exige la concreción de un objeto específico o una pluralidad de bienes igualmente determinados que proceden de una actividad delictiva, lo que no resulta fácil cuando se trata de dinero, bien éste fungible por excelencia. La posibilidad de que el fraude fiscal constituya delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria".
Con posterioridad a la Sentencia de 5 de Diciembre de 2012 (caso "Ballena Blanca"), la jurisprudencia del Tribunal Supremo (en supuestos no vinculados al delito fiscal) ha venido introduciendo ciertas exigencias valorativas en los supuestos de auto-blanqueo para evitar soluciones desproporcionadas o que vulnerasen la proscripción de bis in idem. En esta línea, la Sentencia de 29 de abril de 2015 establece que "la mera tenencia de fondos que pueden derivar del tráfico (por ejemplo, 433 euros en una cuenta bancaria) o la simple utilización de esos fondos en gastos ordinarios de consumo (por ejemplo el pago del alquiler de la vivienda), o en gastos destinados a la continuidad de la propia actividad del tráfico, no constituye un acto de auto-blanqueo pues no se trata de actos realizados con la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, para integrarlos en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita". Trasladando esta jurisprudencia a los supuestos de delito fiscal, parecería que la mera posesión de la cuota defraudada o su utilización en gastos ordinarios no integraría un supuesto punible de auto-blanqueo de capitales; por el contrario, sí lo consumaría la inversión de esa cuota en bienes muebles, inmuebles o valores o su ocultamiento en cuentas cifradas en paraísos fiscales mediante sociedades pantalla.
La postura contraria a la consideración del delito fiscal como previo al delito de blanqueo de capitales se planteó magistralmente por Don Antonio del Moral García en su voto particular incluido en la ya citada STS de 5 de diciembre de 2012. Debe excluirse el blanqueo de capitales que tiene su origen en una defraudación a Hacienda por el simple hecho de que las cantidades objeto de defraudación no tienen en ningún caso su origen en una actividad delictiva, si no que tienen su origen en el trabajo, los rendimientos o incluso donaciones lícitas llevadas a cabo por el defraudador, siempre que éstas lógicamente superen los 120000 euros exigidos por el tipo del art. 305.1 del Código Penal. Los rendimientos de capital o trabajo no transmutan su origen por el hecho de no ser declarados y eludir así el pago del correspondiente impuesto. Por tanto, la cuota defraudada supone un ahorro para el que no la declara, pero cuidado, estas cantidades ya formaban parte del patrimonio del defraudador, por lo que no son generadas por una actividad delictiva, lo que indudablemente supone que la cuota defraudada no es un bien que pierda su origen lícito por el mero hecho de no ser declarado, y, por tanto, no puede ser un bien con origen en una actividad delictiva.
Cuestión diferente y que no plantea duda alguna son los supuestos en que se obtienen de manera indebida devoluciones o se disfruta indebidamente de beneficios fiscales. En estos supuestos el delito fiscal se configura como antecedente del blanqueo de capitales sin ningún género de duda, puesto que se trata de bienes que tienen su origen en una actividad delictiva, ya que no formaban parte del patrimonio del defraudador antes de la comisión del delito, y por ello aumentan su patrimonio como consecuencia de la defraudación, por lo que se trata de bienes que pueden blanquearse con posterioridad a su ilícita obtención. Esta interpretación aclara y a su vez favorece a la interpretación anterior, pues se comprueba claramente como en unos casos la defraudación implica un aumento del patrimonio del defraudador, y en el otro no se produce dicho aumento, pues la cuota defraudada ya estaba integrada dentro del mismo, por lo que en un caso estos bienes tienen su origen en una actividad delictiva, mientras que en el otro caso los bienes tienen su origen en una actividad lícita.
BIBLIOGRAFÍA.
Directiva 60/2015 de 26 de Octubre de 2015 del Parlamento Europeo y del Consejo. Código Penal tras su última reforma por LO 5/2010 de 22 de Junio.
Ley 10/2010, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo. Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de Diciembre.
STS 5 de Diciembre de 2012.
STS 29 de Abril de 2015.
Acuerdo del Pleno no jurisdiccional 18 de julio de 2006.
El delito fiscal como antecedente al delito de blanqueo de capitales Por Víctor Muñoz Casalta. Abogado Penalista. Pagina web el jurista
Delito fiscal y blanqueo de capitales II: jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo. Manuel Álvarez Feijoo. Abogado. Página web Legal Today.
El delito fiscal como precedente del blanqueo de capitales. Cronología. Miguel Ángel Montoya Abogado Penalista en Attrio Abogados
