El autor analiza la jurisprudencia más actual sobre las consecuencias del quebrantamiento de la pena de alejamiento, cuando la víctima consiente su incumplimiento.
A la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad que se han planteado sobre la imposición de protección a quien no quiere ser protegida en el artículo 57.2. del Código Penal, los tribunales siguen enfrentándose a diario a la obligación de aplicar una norma cuyos resultados prácticos siguen provocando situaciones contrarias a la lógica.
De todos es sabido que el artículo 57.2. del Código Penal establece la pena de alejamiento forzoso respecto de la víctima a los autores de delitos de violencia doméstica; y de todos es sabido que el legislador no previó los muy numerosos supuestos en que la víctima es la que consiente, cuando no promueve, volver a vivir con el condenado.
Si pensamos en la posibilidad de condenar como cómplice o cooperadora necesaria en un delito de quebrantamiento de condena a la mujer maltratada y reconciliada con el agresor; y si pensamos en la situación de ver cuatro veces detenido en una semana el hombre que vive con ella, nos podemos hacer una aproximada idea de las consecuencias del citado artículo, que el Tribunal Supremo ya ha calificado de perversas.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2005, tras recordar que las penas y las medidas cautelares están para ser cumplidas y que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, concluyó que la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta desaparece y queda extinguida.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 2007 estableció que la vigencia del bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.
Una vez que el Tribunal Supremo dictó ambas sentencias es momento de analizar cuáles han sido las soluciones que se han ido aplicando en la jurisprudencia menor desde entonces.
Las Audiencias Provinciales han venido entendiendo de forma muy mayoritaria que la conclusión a la que llegó la primera de estas dos sentencias del alto Tribunal es únicamente aplicable al quebrantamiento de medida cautelar y no al quebrantamiento de condena.
Así, la sección 20 de la Audiencia Provincial de Barcelona lo afirma expresamente en su sentencia de fecha 26 de octubre de 2007, cuando señala que "tal Sentencia no es aplicable más que al quebrantamiento de medida cautelar y no al delito de quebrantamiento de condena, por cuanto las penas son de obligado cumplimiento por imperativo del artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"; criterio en el que se ratifica la misma sección, en su sentencia de 6 de noviembre de 2007, y ello aunque en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de septiembre de 2005 se hable de medida/pena, puesto que los razonamientos allí vertidos se aplicaron al supuesto de incumplimiento de una medida cautelar, siendo que esos argumentos no parece que puedan aplicarse al supuesto de incumplimiento de una pena de prohibición de aproximación y comunicación, en la que el tiempo de duración queda fijado por la sentencia firme.
Una segunda cuestión que tiene gran trascendencia es el rechazo jurisprudencial a las generalizaciones a la hora de valorar, en relación al delito de quebrantamiento de condena, la consideración del consentimiento de la víctima o, incluso, su iniciativa en reanudar la convivencia. Así, en la reunión de magistrados de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006 se concluyó la necesidad de valorar, en cada caso concreto, el grado de antijuridicidad, ponderando los bienes jurídicos en conflicto.
En ese análisis del caso concreto, la vía de escape más frecuente a la conclusión condenatoria es la apreciación de error invencible de prohibición conforme al artículo 14.3. del Código Penal. Así, la sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid recuerda en su sentencia de 15 de octubre de 2007 que el delito de quebrantamiento de condena es doloso, de manera que el incumplimiento de la pena ha de serlo de forma consciente y voluntaria lo que excluye, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor, así como cuando pueda el Tribunal apreciar error de prohibición en el obligado, por creer éste que la medida ha quedado judicialmente sin efecto o no alcance a entenderla.
En los supuestos de convivencia posterior a una condena con imposición de pena de alejamiento es habitual que, ya a lo largo de la fase de instrucción, la mujer haya solicitado, y obtenido, a veces cíclicamente, el alzamiento de la medida cautelar de alejamiento, lo que acentúa la creencia del ahora ya condenado de que la nueva decisión de la mujer de volver a convivir con él no es sino "más de lo mismo". Previo control por el tribunal de que el consentimiento de la víctima no está viciado por coacción alguna, las sentencias absolutorias por esta vía son numerosas, dado que cuando recae duda razonable sobre alguno de los elementos del tipo delictivo la respuesta ha de ser la absolución y dado que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, puesto que los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas.
En última instancia el único cauce legal para poder evitar las consecuencias de la pena de alejamiento forzoso en contra de la voluntad de la víctima es solicitar el indulto parcial respecto de esa pena, con la consiguiente petición simultánea al tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del artículo 4.4. del Código Penal, en tanto el Gobierno no se pronuncie al respecto. Es el único cauce legal, pero dista de ser la solución, siquiera sea porque los problemas técnico jurídicos no se solucionan en base al ejercicio del derecho de gracia.
Píldora de conocimiento
- No existe una solución legal satisfactoria cuando la persona protegida por el alejamiento no desea serlo.
- Jurisprudencia contradictoria respecto de la incidencia del consentimiento de la víctima en la existencia de quebrantamiento.
- Apreciación del error de prohibición cuando es la persona protegida la que acepta reanudar el trato con el condenado.
