Hace algo más de un año Deloitte Legal publicaba un artículo con el título El TS niega la aplicación de la exención del artículo 7p LIRPF a los rendimientos propios de la participación en los Consejos de Administración de una filial en el extranjero, al entender que se trata de funciones de “supervisión y control”. En sus comentarios ponía de manifiesto la doble vertiente a la que se podría estar refiriendo el Tribunal en su Sentencia de 22 de marzo de 2021. Ello en relación con la debatida cuestión sobre la aplicabilidad de la exención del 7p a las funciones ejercidas por los miembros de un consejo de administración en su sentido más amplio, atendiendo a la naturaleza de las funciones desempeñadas por el consejero y el tipo de relación que une al consejero con la compañía. Este último punto, si bien no era el objeto casacional del recurso (número de recurso 5596/2019), sí creó una gran controversia y confusión entre los diferentes actores que giran en torno a la exención del 7p, llegándose a plantear de nuevo si, con independencia de la naturaleza de las funciones que desempeñara el consejero, podría cuestionarse la aplicación de la exención fiscal por la mera existencia de una relación mercantil entre éste y la entidad.
De esta manera, pareció avivarse de nuevo la controversia entre tribunales ante las anteriores sentencias de la AN de 19 de febrero 2020 y 21 octubre de 2020, en las que la AN habría dado luz verde a la aplicabilidad de la exención sobre las retribuciones derivadas de las funciones realizadas por los consejeros en el desempeño de su cargo ejecutivo, siempre que se cumplieran el resto de requisitos que la normativa exige.
La primera sentencia de la AN (SAN 19 de febrero de 2020) tuvo un voto en contra y fue recurrida en casación (número de recurso 3468/2020). Más de dos años después, el TS resuelve este recurso en su reciente, y muy esperada, Sentencia de 20 de junio. El objeto del recurso es claro: “precisar el alcance de la expresión “rendimientos del trabajo percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero” contenida en el artículo 7.p) LIRPF a efectos de si se puede aplicar a todos los rendimientos del trabajo o únicamente a los rendimientos derivados de una relación laboral o estatutaria, a partir de la condición de trabajador por cuenta ajena, determinando en consecuencia si puede aplicarse a los rendimientos obtenidos por los administradores y miembros de los Consejos de Administración”.
Y también es clara la resolución del mismo. El TS da por sentado que el caso objeto de la presente sentencia, referido a las funciones ejecutivas desarrolladas por dos consejeros delegados de una sociedad, es totalmente diferente al que centraba su anterior sentencia de marzo de 2021 referida a las funciones deliberativas desempeñadas por los miembros de un consejo de administración por su participación en el consejo de una filial extranjera.
El TS resuelve de forma contundente que la exención contenida en el artículo 7p) LIRPF sí puede aplicarse a los rendimientos obtenidos por los administradores y miembros de consejos de administración.
El TS, siguiendo una argumentación clara y precisa, basa su contundencia en una interpretación literal, lógica, sistemática y finalista del artículo 7.p) LIRPF, tachando de restrictiva y carente de sentido la interpretación que lleva a admitir que en el ámbito de la exención no se incluyan las retribuciones de los administradores sin llegar a ni siquiera plantearse o discutir la naturaleza del trabajo desempeñado. En el caso objeto de la sentencia, dado que las retribuciones obtenidas por los consejeros derivan de sus funciones ejecutivas y de gestión, sin entrar el TS a valorar este extremo, concluye que la exención prevista en el artículo 7p es de aplicación a las mismas, con independencia de que la naturaleza de la relación entre el consejero y la compañía sea mercantil.
Queda, por tanto, resulta la cuestión que suscitó la existencia de un voto en contra en la SAN de 18 de febrero de 2020 y el recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado sobre la misma. Haciendo eco de nuestro anterior artículo, consideramos que es razonable pensar que, tras esta sentencia, a efectos de la aplicación de la exención del 7p se puede dar por salvado el hecho de que exista una relación mercantil entre el consejero y la compañía. Ello sin perjuicio de que se cumplan los requisitos para su aplicación y las funciones desempeñadas por el administrador o consejero sean funciones ejecutivas y de gestión, y no deliberativas propias de la asistencia a los consejos.
Consideramos que ahora, tras la alineación de dos sentencias de la AN y una del TS, puede ser el momento de retomar aquellos casos abiertos aún al periodo de prescripción, para revisar la naturaleza de las funciones realizadas por los consejeros/administradores y valorar, a la luz de la jurisprudencia ya existente, si las mismas pueden acogerse a la exención del 7p.
