A día de hoy las especialidades del régimen de invalidez de los actos en materia de contratación pública, se plasman con carácter básico en la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), cuyo artículo 38 establece al respecto que:
“Los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23, serán inválidos:
a) Cuando concurra en ellos alguna de las causas que los invalidan de conformidad con las disposiciones de derecho civil.
b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos, alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes.
c) En aquellos casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado”.
De forma que en lo concerniente a las causas de nulidad de pleno derecho, que entroncan directamente con la potestad de revisión de oficio, el art. 39 LCSP junto a las causas de nulidad de pleno derecho “comunes” que se contemplan en el art. 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACA), añade otras específicas en su apartado segundo, en relación a los contratos celebrados por poderes adjudicadores, cuyos términos damos aquí por reproducidos.
A ello se añade por el art. 41 LCSP que “la revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.
Así las cosas, una lectura exclusivamente apegada al tenor literal del referido precepto legal, podría apriorísticamente llevarnos a concluir que el ejercicio de la potestad de revisión de oficio en relación a los contratos celebrados por poderes adjudicadores, queda circunscrita en exclusiva a los actos preparatorios o de adjudicación, siempre y cuando los mismos se encuentren incursos en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho que se contemplan en el art. 39 LCSP, que conforme de forma reiterada viene señalando la doctrina jurisprudencial tienen carácter tasado, excepcional y han de interpretarse con carácter restrictivo.
Interpretación que tendría como consecuencia que los actos administrativos que se dictan en la fase de ejecución de los contratos del sector público quedarían excluidos del ejercicio de la potestad de revisión de oficio, como podría ser el caso de los actos de recepción de obras que a día de hoy con carácter básico se regulan en los arts. 210 y 243 LCSP, y en lo que no queden contradichos tales preceptos, complementados con lo dispuesto en el art. 163 y 164 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, incluso en los supuestos en que se prescindiere total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para su articulación y puesta en práctica.
Dicha cuestión es la que precisamente analiza el interesante pronunciamiento jurisprudencial que hoy traemos a colación, como es la STS, Sala de lo contencioso, de 22 de octubre de 2021 (Rec. 2130/2020), que si bien viene referida a la antecesora de la LCSP 2017, la doctrina de interés casacional objetiva que en la misma se fija, sigue siendo a día de hoy miméticamente extrapolable al marco normativo actual de la contratación del sector público, de forma que como explica el Alto Tribunal:
“Se trata de determinar si compartimos el criterio jurídico expuesto por el Tribunal de instancia, relativo a que de la regulación contenida en los artículos 31, 34 y 35 de la Ley de Contratos del Sector Público no se desprende que, en el ámbito de la contratación pública, solo es admisible la declaración de nulidad de los actos preparatorios o de adjudicación del contrato, pues también resulta procedente la declaración de invalidez de pleno derecho de cualquier acto administrativo firme inserto –como en este caso- en la fase de ejecución de un contrato cuando concurran las causad de nulidad tipificadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pública y del Procedimiento Administrativo Común.
Delimitada en estos términos la controversia casacional, esta Sala considera que el procedimiento de revisión de oficio, regulado en los artículos 102 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es aplicable plenamente a los efectos de declarar la nulidad de administrativos firmes adoptados en las fases de preparación, adjudicación o ejecución del contrato en los supuestos previstos en el artículo 62.1 del citado texto legal, en la medida que el régimen de revisión establecido en el artículo 34 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, no excluye que sea adecuada la tramitación del procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos firmes incardinados en las fases de cumplimiento y ejecución del contrato”.
De forma que a diferencia de lo que a primera vista pudiera colegirse del propio art. 41 LCSP, el Tribunal Supremo aboga por una visión integradora de las diferentes fases de la contratación del sector público, así como de los actos administrativos que se dicten en cada una de ellas, los cuales como hemos tenido ocasión de referenciar, podrán ser objeto del ejercicio de la potestad de revisión de oficio, cuando se encuentren incursos en causa de nulidad de pleno derecho, si bien en el caso de los actos de ejecución quedarían circunscritas a las contempladas en el hoy vigente art. 47.1 LPACA, como así parece apuntar el pronunciamiento que traemos a colación, y como así podría concluirse de la propia lectura del art. 39.2 LCSP que refiere los supuestos específicos de nulidad de pleno derecho en materia de contratación pública a actos incardinables en las fases de preparación y/o adjudicación.
