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15 de Septiembre de 2017

Fracaso de la Ley de Segunda Oportunidad

La ley 25/2015 de 25 de julio denominada de segunda oportunidad modificó la regulación del acuerdo extrajudicial de pagos (arts. 231 a 242 bis de la LC) y completó el mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho de las personas naturales (178 bis LC), sean o no profesionales o empresarios.

Gregorio de la Morena Sanz,
Socio de ASPAC. Abogado y administrador concursal


La Ley orgánica 7/2015, de 21 de julio, modificó el art. 86 ter de la LOPJ y 45.2b de la LEC atribuyendo a los Juzgados de Primera Instancia la competencia para la tramitación de los concursos de personas físicas no profesionales, manteniendo la de los Juzgados Mercantiles para profesionales y/o empresarios. La finalidad de esta ley es la exoneración del pasivo insatisfecho o extinción de las deudas de los acreedores siempre que el deudor lo sea de buena fe, haya intentado un acuerdo extrajudicial y solicite en el concurso consecutivo dicha exoneración (art. 242 y 242 bis LC) en el momento procesal previsto.  

La ley de segunda oportunidad (exoneración del pasivo insatisfecho) es tan deficiente que parece promulgada para que no se aplique. La segunda oportunidad se introdujo en nuestro país por recomendación de los organismos internaciones (Banco Mundial, FMI, UE), la presión social ante el alto porcentaje de personas físicas en el umbral de la pobreza o en riesgo de exclusión social y los 130.000 millones de euros destinados, directa o indirectamente, al saneamiento de las entidades financieras (cajas de ahorros y bancos vinculados a las primeras). Según información publicada, el 25 de abril de 2017,  por El Mundo, citando fuentes del INE,  el 22,3% se encuentra en riesgo de pobreza, el 18% se encuentra en situación de desempleo, el 38,1% de los hogares no tiene capacidad para afrontar gastos imprevistos, el 39,50% (4 de cada 10) no puede irse de vacaciones, y el ingreso medio por persona es de 10.708€, datos muy preocupantes fruto, sin duda, del modelo económico actual (capitalismo clientelar). 

La estructura del proceso (acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo con apertura automática de la fase de liquidación para persona natural no profesional) se tiene que unificar para todas las personas naturales (sin distinción entre profesionales y empresarios y aquellos que no lo son). Se deben unificar los quorum del acuerdo extrajudicial con los del convenio concursal, los plazos de tramitación y suspensión de las ejecuciones,   así como las personas legitimadas para instar el concurso consecutivo. En la actualidad (art. 242 bis 9º LC concurso consecutivo de persona natural no profesional) no contempla la presentación del concurso consecutivo por el propio interesado, solo lo puede hacer el mediador dentro de los 10 días hábiles siguientes al fracaso del acuerdo con los acreedores.

Los agentes que intervienen en su tramitación (deudores, mediadores, administradores concursales, notarios y juzgados) deberían poner más de su parte para que  este proceso concluya con éxito. Las causas de su fracaso son la falta de interés, formación y preparación.

Los deudores para eludir retenciones y embargos de sus salarios o prestaciones,  por parte de sus acreedores continúan la vida al margen de la legalidad (economía sumergida). De no ser así  nos encontraríamos en una situación de involución social por las altas  tasas de desempleo (17/20%) y precarización del empleo que mantiene este país en los últimos años. El  deudor, en general,  prefiere continuar en esta situación a iniciar un proceso con resultado incierto, tutelado, intervenido o sustituido, en su caso, en las facultades de administración y disposición de sus bienes y derechos por un mediador/administrador concursal que no tiene ningún incentivo profesional ni económico en su tramitación.

El segundo de los agentes intervinientes en este proceso el mediador/concursal carece de estímulo alguno para su tramitación. Muchos acuerdos extrajudiciales iniciados no continúan su tramitación porque los designados no aceptan por falta de interés económico y profesional cerrándose el acta notarial de inicio del expediente. Algunos mediadores concursales que han aceptado e instado el concurso consecutivo ante el Juzgado competente están cometiendo el grave error de proponer al Juzgado el archivo y conclusión del expediente por inexistencia o insuficiencia de bienes para el pago de créditos contra la masa, cercenando de este modo cualquier posibilidad que tenga el deudor de obtener la exoneración del pasivo insatisfecho porque esta solicitud se debe producir al final del proceso.

Los Juzgados de Primera Instancia (tercero de los agentes intervinientes),  a los que no se les ha facilitado una mínima formación en este tipo de procesos, en lugar de tramitar el concurso dictan auto de declaración y conclusión de concurso.  Esta resolución judicial impide la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho (Juzgado de Primera Instancia de Majadahonda nº 1 auto de 20 de septiembre de 2016 revocado por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 21 de abril de 2017). Algún otro  Juzgado de Primera Instancia,  en el caso de deudores carentes de bienes y derechos para ofrecer a los acreedores,  considera que al solicitar una quita próxima al 100% se está utilizando de manera fraudulenta  éste proceso (Auto de 20 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño) y deniega la exoneración del pasivo insatisfecho. El archivo y conclusión de concurso en el auto de declaración de concurso es un error en el que algunos Juzgados de Primera Instancia han incurrido por recomendación del propio mediador concursal como solución para concluir rápidamente con el expediente sin analizar las gravísimas consecuencias que ello tiene para el deudor persona natural, a quien con esta solución se le priva del derecho a solicitar y obtener la exoneración del pasivo insatisfecho.  

La ley de segunda oportunidad y exoneración del pasivo insatisfecho se tendrá que modificar para adaptarse a la propuesta de directiva comunitaria elaborada a finales del 2016 por el  Parlamento Europeo y del Consejo sobre marcos de reestructuración preventiva, segunda oportunidad y medidas para aumentar la eficacia de los procedimientos de condonación, insolvencia y reestructuración, y de modificación de la Directiva 2012/30/UE.  El legislador español debería ir pensando en modificar la Ley de Segunda Oportunidad adaptándola a la nueva propuesta de directiva europea para superar la inseguridad e incertidumbre que ofrece la vigente Ley.


Gregorio de la Morena Sanz,
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