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Penal

3 de Abril de 2018

El decomiso cautelar como presupuesto de la utilización provisional

El artículo 367 sexies LECrim, en redacción dada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, habilita que pueda autorizarse durante la fase de instrucción la utilización provisional por parte de terceros de bienes intervenidos, cuando concurran algunas circunstancias tasadas -letras a) a f) del artículo 367.1 quáter LECrim- y/o cuando se trate de bienes “idóneos para la prestación de un servicio público” -artículo 367 sexies.1.b)-.

Juan Alberto Díaz López,
Abogado. Director de J. A. Díaz -Litigación Penal-.


Las posibilidades de interpretar esa idoneidad son ciertamente amplias, de modo que en la práctica nos encontramos ante situaciones cada vez más habituales: e.g., que se intervengan unos bienes propiedad de un investigado durante una entrada y registro (vehículos, ordenadores, etc.), en principio a efectos de esa entrada y registro, pero que posteriormente se inste la utilización provisional por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para desarrollar labores de investigación policial. Sin embargo, aunque concurran las circunstancias tasadas del artículo 367 quáter LECrim y/o se admita que la finalidad sería la prestación de un servicio público, ello no basta para admitir la procedencia de esa utilización provisional. Un presupuesto para autorizar esta utilización, mencionado ab initio por el propio artículo 367 sexies LECrim, es que los bienes en cuestión hayan sido "decomisados cautelarmente". Esto implica un doble requisito adicional: que formalmente se haya acordado el decomiso cautelar y, por tanto, que materialmente los bienes pudieran ser decomisables.

El actual artículo 127 octies.1 CP prevé el "decomiso cautelar", figura a la que se refiere el artículo 367 sexies LECrim como presupuesto para acordar la utilización provisional que nos ocupa: "A fin de garantizar la efectividad del decomiso, los bienes, medios, instrumentos y ganancias podrán ser aprehendidos o embargados y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias." Ahora bien, como de lo que se trata es de garantizar la "efectividad del decomiso", conviene recalcar que el decomiso cautelar sólo podrá operar respecto de bienes que sean decomisables. Esto es, que sean efectos, instrumentos o ganancias del delito (artículo 127 CP).

No basta con que exista una indiciaria responsabilidad civil ex delicto atribuida al investigado propietario de los bienes, sino que exige la Ley la potencialidad del comiso. Entre otras cuestiones, porque las consecuencias para el investigado son mucho más gravosas (imposibilidad de computar el bien a efectos de cubrir responsabilidades pecuniarias, etc.) cuando se acuerda la utilización provisional de su bien -decomisado cautelarmente- que cuando tal bien se constituye, por ejemplo, en fianza pignoraticia para cubrir responsabilidades pecuniarias. Lo que justifica, en términos de proporcionalidad, que un investigado -quien por definición conserva incólume su presunción de inocencia- tenga que soportar esta utilización provisional de su patrimonio por parte de terceros es que indiciariamente el concreto bien lo obtuviera como ganancia de un delito, fuera su efecto o lo empleara como instrumento para cometerlo.

Ya existen pronunciamientos que niegan que la existencia de un Auto de entrada y registro pueda habilitar la aplicación del artículo 367 sexies LECrim, cuando no existe lo que el precepto exige literalmente que se haya dictado: un auto de decomiso cautelar. Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2ª, Nº 190/2017, de 22 de febrero: "El auto de entrada y registro daba cobertura a la intervención de efectos [...] Ahora bien, lo que no consta es el dictado de un auto acordando el comiso del vehículo en cuestión. Que el mismo fuera intervenido en ejecución del auto de entrada y registro o bajo la cobertura del mismo [...] no supone la concurrencia de una resolución de embargo o comiso provisional. Y, recuérdese, para que quepa autorizar la utilización provisonal de un bien intervenido, es necesario que el mismo haya sido decomisado provisonalmente - art. 367 sexies 1 L.e.crim -."

Del mismo modo, al menos indiciariamente, es preciso haber acreditado el nexo causal entre el bien -como instrumento, efecto o ganancia- y el delito para poder dictar el auto de decomiso cautelar y, consiguientemente, para poder dictar otra resolución acordando su utilización provisional por la vía del artículo 367 sexies LECrim (Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección 3ª, Nº 809/2017, de 12 de julio): "aún falta el resultado de las diligencias instructoras de investigación, encaminadas a determinar la constatación y sustentación de los presuntos indicios de haberse cometido el delito de blanqueo de capitales, en el que, entre otros delitos, viene a sustentarse, como una posible adquisición de dicho blanqueo, el referido vehículo [...] Y, por otra parte, viene a resultar que se carece de datos e informes en relación a dicho particular vehículo [...] debemos revocar dicha resolución, dejándose sin efecto, por el momento, la utilización provisional por la Guardia Civil".

Pronunciamientos más recientes, sintetizando las anteriores cuestiones, confirman la importancia de atender a este presupuesto para la autorización de esta utilización provisional (Autos de la Sección 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Nº 672/2017, de 18 de diciembre, o Nº 1/2018, de 2 de enero): "lo que parece evidenciar es que sobre el bien intervenido no sólo no existe esa previa resolución de embargo cautelar previa, sino que, en realidad, la finalidad pretendida es el aseguramiento de las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la participación del recurrente en una actividad ilícita, aseguramiento que ni equivale al cumplimiento del requisito exigido en el artículo 367 sexies de la ley, ni tampoco consta se haya acordado en ninguna resolución judicial específica. Resolución ésta que, además, no parece pueda ser dictada en las presentes actuaciones toda vez que para ello sería necesario que el ordenador en cuestión estuviera en relación directa con las ganancias derivadas del delito atribuido".

Así, parece que finalmente se va asentando este ineludible presupuesto para autorizar la utilización provisional de bienes o efectos cautelarmente decomisados.


Juan Alberto Díaz López,
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