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Penal

14 de Marzo de 2017

Portero de discoteca “pasa coca” en la puerta: el beneficio como requisito de imputación de la empresa

Con este ilustrativo ejemplo, la FGE explicaba en la reciente Circular 1/2016, la posibilidad de que un empleado actuando en su propio beneficio, beneficiara indirectamente a la persona jurídica, señalando que:

Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche,
Letrado ICAM
Especialista en Dº Penal Económico y cumplimiento normativo


"Valga el ejemplo del portero de una discoteca que, defectuosamente controlado por sus superiores, vende droga a los clientes en su propio beneficio económico lo que, indirectamente, puede redundar en beneficio de la sociedad a la que podría generar una mayor afluencia de clientes" -p. 18-.

Centrado el objeto de este artículo en el beneficio como criterio de imputación, el art. 31 bis a) CP señala que dentro de los supuestos previstos en el Código, la persona jurídica será responsable penalmente "de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma".[1]

El segundo supuesto de imputación lo encontramos en la letra b) del mencionado art. 31 bis, señalando el CP que la persona jurídica responderá de los "delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso".

En este orden de cosas, la FGE concluye que el beneficio como criterio imputación de la responsabilidad penal de la persona jurídica mantiene su naturaleza objetiva[2], exigiendo que la acción de la persona física -empleado o directivo- pueda alcanzar un beneficio directo o indirecto a la persona jurídica, "valorando esta como provechosa desde una perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de factores externos que pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara a producirse" -p. 17-.

Aclara la FGE en la Circular 1/2016 que no es necesario que el beneficio se produzca, "resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella", siendo éste el caso del portero de discoteca al que se aludía supra.

A este respecto, es importante analizar que entiende la FGE en la Circular 1/2016   -p. 18- por beneficio directo o indirecto, y al objeto de una cierta economía en el lenguaje, cabe destacar esta frase en la Circular: "Solo quedarán excluidas aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto".

Es decir, para la FGE con que la conducta de la persona física sea idónea ex ante para crear un beneficio directo o indirecto en la persona jurídica es suficiente para cumplir el requisito del beneficio, incluso cuando la persona física actuara en su propio interés, sin siquiera intención de beneficiar a la empresa, como en el caso del portero de discoteca, que por vender droga en la puerta, atrae mayor cantidad de clientes y, por tanto, existe un beneficio indirecto en la empresa, sin perjuicio de la dificultad probatoria para la acusación en la práctica para acreditar que la mayor afluencia de público es debido a los "trapicheos" del portero.

Por consiguiente, es indudable que el criterio del beneficio será interpretado de manera extensiva por parte de la Fiscalía, siendo necesario un desarrollo jurisprudencial en el futuro sobre esta cuestión, como recoge la conocida Sentencia nº 154/2016 de la Sala Segunda del TS, cuyo ponente fue el actual Fiscal General del Estado, Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín: "Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates".[3]

En el mismo sentido, la STS 154/2016 explica que se debe huir de "posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio que en definitiva un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, pecuniarias e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos delictivos cometidos por las personas físicas que la integran, causan a la propia persona jurídica".

Así, el TS introdujo una interesante cuestión: ¿Puede suponer el ahorro en costes por la falta de implementación de un compliance program un beneficio indirecto en la empresa?

Aunque es discutible, para parte de la doctrina[4] es suficiente este ahorro en costes para justificar que el delito se impute a la persona jurídica como beneficio indirecto, dado que, en caso contrario, señalan entre otras cosas, que no se podrían imputar delitos imprudentes -insolvencias punibles (art. 259.3CP), contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 331CP), el blanqueo de capitales (art. 302.2 CP) y la financiación del terrorismo (art. 576.5CP)- a las personas jurídicas.

En conclusión, el criterio del beneficio va a ser muy discutido por parte de defensas y acusadores, siendo clave en la imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica, por lo que coincido con el TS en que los operadores jurídicos necesitamos un desarrollo jurisprudencial, es decir, sentencias de calidad de nuestros Juzgados y Tribunales que motiven la existencia o no del beneficio directo o indirecto.



[1] Destacar en este punto, que la reforma operada por la LO 1/2015 sustituye el término "en su provecho" por "beneficio directo o indirecto" que a afectos terminológicos no difiere demasiado.

[2]Ya lo hacía en la Circular 1/2011 cuando el CP recogía el término "en su provecho".

[3] Vid. STS 154/2016 FJ 13º p. 30.

[4] Entre ellos NIETO MARTÍN, A. o NEIRA PENA, A. M.


Ignacio Montoro Iturbe-Ormaeche,
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