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9 de Enero de 2018

Prestación social en caso de maternidad subrogada

La jurisprudencia más recién aplica los preceptos del Tribunal Supremo en tema de ayudas económicas en caso de maternidad subrogada. La nulidad del contrato por gestación subrogada del art. 10 Ley 14/2006, de 26 de mayo, de sobre técnicas de reproducción humana asistida, no puede perjudicar los derechos del menor.

Daniele Loris Mantino,
Practicante Abogado en Conde Pumpido & De Porres Abogados


El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, en la recién Sentencia 00872/2017 de 11 de Octubre de 2017, ha condenado el Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de la prestación de maternidad en otro caso de gestación por sustitución también conocida como maternidad subrogada, vientre de alquiler o madres portadoras.

La primera definición jurídica de tal fenómeno se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 23 de Noviembre de 2012 en la cual se define como «contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes, que pueden ser una persona o una pareja, casada entre sí o no, que a su vez pueden aportar o no sus gametos». Ésta tipología de contrato, a diferencia de otros Países cual por ejemplo Estados Unidos, en el sistema jurídico español no solamente no está reconocida sino que está especificadamente prohibida según el apartado 1 del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de sobre técnicas de reproducción humana asistida: "Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se venga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".  

La cuestión que se plantea en el recurso de suplicación al TSJ interpuesto por el Instituto Nacional de Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Murcia es la no procedencia al reconocimiento de la prestación de maternidad a favor del padre biológico de dos niñas nacidas en California y cuya madre no se encontraba en la fecha del parto en situación de alta ni en ninguna de las situaciones asimiladas al alta. El marido de dicho padre biológico percibió la prestación de paternidad y, con posterioridad, el actor, o sea el padre biológico, presentó demanda  en reclamación de la prestación por maternidad, en ocasión del periodo de descanso favorecido por su contrato de trabajo, demanda que le fue estimada. El INSS, recurriendo a dicho pronunciamiento, entendió que la sentencia ampliaba el campo de aplicación de los preceptos regulados por la Ley General de Seguridad Social, el Real Decreto 295/2009, el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida y el Reglamento del Registro Civil, "al reconocerse una prestación no prevista en norma legal o reglamentaria alguna, concretamente la prestación económica por maternidad al padre biológico, pudiendo acceder a la misma solamente la mujer, sin que ello suponga desigualdad de trato". El TSJ reconoce que este asunto no hace referencia al artículo 10.1 de la Ley 14/2006, norma que no regula la prestación por maternidad, sino que la finalidad que tiene es la protección de la madre biológica, lo que no impide de acudir a dicha prestación económica por parte del padre biológico cuando la madre biológica no  hace uso o no puede acceder a la referida prestación. El presente litigio hace referencia a cuestiones relativas a la no discriminación prevista para la adopción  y el acogimiento.

En la determinación si el padre biológico tiene derecho a la prestación económica por maternidad el TSJ, haciendo referencia también a pronuncias anteriores, individua en el art. 133 bis, actual artículo 177 de la Ley General de Seguridad Social, el eje central de la cuestión ya que el nacimiento de un hijo o "la adopción y el acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, da lugar al nacimiento de las prestaciones" que se regulan en la LGSS, diferenciadas como prestaciones por maternidad y prestaciones por paternidad la cuya duración es diferente, además que vinculada a las situaciones de suspensión del contrato de trabajo así como contemplado en los artículos 48.4 y 48 bis del Estatuto de los Trabajadores. De esto se desprende que existe un tratamiento diferente, no tanto en función del sexo, como por el hecho biológico de la maternidad, exclusivo de la mujer, sin embargo el actual artículo 177 de la LGSS admite que los beneficiarios de la prestación por maternidad puedan ser los trabajadores, cualquiera sea su sexo, arreglo justificable por la existencia de supuestos en los que el padre puede tener acceso a la prestación por maternidad, siendo su disfrute compatible con la paternidad. Además, aunque tal subsidio esté vinculado a la suspensión del contrato, y por consecuente con la existencia de este contrato de trabajo, el párrafo tercero del apartado 4 del artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores contempla el supuesto de que la madre no tuviera  derecho a suspender su actividad profesional, en el cual caso se le concede al otro progenitor el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por el periodo de tiempo que le hubiera correspondido a la madre. Aún más el RD 295/2009 que contiene el desarrollo reglamentario de dichas prestaciones por maternidad y paternidad, contempla el supuesto de mujer trabajadora por cuenta propia que no tuviera derecho al subsidio, en cuyo caso el otro progenitor tiene derecho al subsidio por maternidad, condicionado a que éste tenga derecho al periodo de descanso y el mismo derecho está reconocido al otro progenitor "cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa" que es la situación en la que se encuentra el padre biológico de las niñas que conoció el TSJ.

Entonces según dicho Tribunal Superior de Justicia, que desestima el recurso de suplicación interpuesto  por el INSS confirmando el disfrute de la prestación por maternidad al padre biológico, la sentencia recurrida no vulnera los preceptos de la Ley General de Seguridad Social y tampoco del Real Decreto que desarrolla el reglamento de estos subsidios.

Además éste Tribunal sigue el mismo criterio seguido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Noviembre de 2016, sentencia primordial en el reconocimiento del derecho a las prestaciones por maternidad en consecuencia de una gestación por sustitución por ser un procedimiento de unificación doctrinal. En esta importante sentencia la Sala concede la prestación de maternidad atendiendo a motivaciones que ruedan entorno a la protección del menor. Se aplicó como "ratio decidendi" la prevalencia del interés del menor, de hecho la finalidad última del actual artículo 177 y siguientes de la LGSS es el cuidado y atención del menor por parte de sus padres, ya sean biológicos o no. Además la nulidad de pleno derecho del contrato de gestión por sustitución, reglada en el art. 10 de la Ley 14/2006, de 26 de Mayo, "no supone que al menor que nace en esas circunstancias se le priven de determinados derechos" ya que es necesario distinguir el "contrato de gestación por sustitución y su nulidad legalmente establecida" de "la situación del menor, al que no puede perjudicar la nulidad del contrato".   

Finalmente la Sala, en relación con el interés del menor, reconoce la importancia de la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia del Unión Europea de 18 de Marzo de 2014, C-167/12 "evitando que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividad profesional perturbe dichas relaciones". El periodo de descanso atiende esta finalidad más allá de la recuperación, seguridad y salud de la madre, de hecho en caso de adopción o acogimiento, aunque no hay que proteger la salud de la madre, por no existir el parto de la adoptante o acogedora, se concede el periodo de descanso, y en el supuesto de maternidad por subrogación se producen también las especiales relaciones entre madre e hijo o, según el caso, entre padre e hijo, durante el periodo posterior al nacimiento del menor, por lo que dichas relaciones han de ser debidamente protegidas de igual manera que el art. 177 y siguientes de la LGSS protege la maternidad, adopción y acogimiento.


Daniele Loris Mantino,
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