Debate Sampling: La técnica de introducción de fragmentos de canciones de otros en nuevas creaciones es mero ejercicio de la libertad creativa artística, o aprovechamiento y abuso del derecho del otro para favorecer el propio.
Como ya se ha anticipado, en música, el anglicismo sampling hace referencia a la técnica de integrar en la creación de nuevas canciones fragmentos de otras, pudiendo ser trasformados mediante una mezcla o sucesión de efectos. Se trata de una técnica muy similar al collage de las artes plásticas. El uso de muestras Samples comenzó en los años 80 con el nacimiento del Hip Hop y en la actualidad es una técnica de creación musical muy extendida que ha sido empleada por artistas de la altura de Beyoncé, Jason Derulo, o 2-Pac, entre otros.
Esta técnica ha sido muy cuestionada y el debate gravita sobre si estamos ante una infracción de los derechos patrimoniales del autor o es un ejercicio de la libertad artística. La cuestión ha sido tratada y resuelta en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 29 de julio de 2019, sobre el caso Pelham (asunto C-476/17). El objeto de controversia se planteó en los tribunales alemanes derivado de la toma de un sample de 2 segundos (autoría del grupo Kraftwerk en la canción Metall auf Metall) por parte de la sociedad Pelham, el cual fue utilizado en la canción Nur Mir, interpretada por Sabrina Setlur. Se interpone una demanda alegando la violación de derechos de autor, pidiendo conforme al derecho alemán: “La cesación de la infracción, la concesión de una indemnización por daños y perjuicios, la transmisión de datos y la entrega de los fonogramas para su destrucción” (pfo. 15 STJUE).
Para resolver si estamos ante una infracción habrá que atender a los siguientes criterios:
-Recognoscibilidad: La incorporación de la muestra sonora (sample) incluso breve, como es el caso, extraída de fonograma, es como regla general una reproducción de parte de ese fonograma, de modo que queda protegida por el derecho exclusivo conferido al productor del fonograma. Como excepción, no existirá, sin embargo, infracción, conforme al criterio del TJUE, cuando un usuario “en el ejercicio de la libertad de las artes” extrae una muestra sonora de un fonograma para integrarla, de forma modificada y que no resulte reconocible al escucharla, en otro fonograma. Redondea la solución añadiendo que no constituye una copia un soporte que, como el controvertido en el presente caso litigioso, se limita a incorporar muestras musicales, en su caso, modificadas, transferidas desde ese fonograma para crear una obra nueva e independiente de tal fonograma. En el caso Pelham queda claro que no se aprecia la existencia de reproducción, ya que el fragmento utilizado no es reconocible.
-Copia o plagio: El siguiente criterio y cuestión abordada es si el segundo fonograma puede considerarse copia del primero a efectos del derecho exclusivo de distribución. La cuestión se resuelve desde el concepto de copia: “se entiende por «copia» el soporte que contiene sonidos tomados directa o indirectamente de un fonograma y que incorpora la totalidad o una parte sustancial de los sonidos fijados en dicho fonograma”. El TJUE matiza que “no constituye una copia un soporte que, como el controvertido en el presente asunto, se limita a incorporar muestras musicales, en su caso, modificadas, transferidas desde ese fonograma para crear una obra nueva e independiente de tal fonograma”. Solo se podría alegar infracción del derecho de distribución si el fragmento utilizado se sirviese de elementos sustanciales o totales capaces de sustituir el fonograma original.
-Consideración de cita: El TJUE resuelve que habrá que estar siempre al caso concreto y el criterio de distinción deberá ser “la interacción con la obra de la que se haya extraído la muestra”. En este sentido, clarifica que el sentido de la cita no radica únicamente en tomar un fragmento de una obra, sino que es necesario hacerlo con un determinado fin: “para ilustrar un comentario, defender una opinión o incluso permitir una confrontación intelectual”. Faltando el criterio de recognoscibilidad al caso, no puede operar el límite de la cita, haciendo, de suyo, improcedente el presupuesto de la interacción: “no puede existir tal interacción cuando no sea posible identificar la obra objeto de la cita de que se trate”.
A mi juicio, busca soluciones de equilibrio entre los derechos de autor y nuevos creadores, trazando una línea muy sutil, generalmente de determinación pericial, basada en el criterio de recognoscibilidad, que protege los derechos patrimoniales de los autores e impide de forma absoluta, sin su autorización, la reproducción de los fonogramas o fragmentos de su obra. Y en el otro lado de la balanza que equilibra está el interés general por medio de la protección de la libertad artística creativa. La balanza se inclinará hacia un lado u otro en función de la recognoscibilidad cuya fuga estará en la modificación absoluta de dicho fonograma hasta el extremo de que no resulte reconocible, que es a juicio del TJUE lo que ocurrió en el caso Pelham.
En el Derecho europeo, la sentencia aporta valor resolutivo como precedente en el siempre polémico sampling, sin perjuicio de que habrá que estar al caso concreto y descender con técnicas periciales y aplicación de las máximas de la experiencia al caso concreto. En definitiva, a mi juicio, el Sampling, como cualquier otra técnica, puede usarse bien o mal, con buena o mala fe, con originalidad o con abuso, lo que posibilitará distinguir si se está ante una nueva obra genuina apoyada en este método, o si se lleva a cabo una mutilación de otra canción y del derecho de autor bajo dicha acción y técnica escapista. El criterio de la recognoscibilidad del sample dentro de la nueva canción no deja de ser un criterio subjetivo, de difícil manejo, pues habrá quien al escuchar las dos canciones reconocerá la una en la otra.
