La Cara
Juan Carlos Berrocal Rangel.
Socio Abogado A&B Berrocal-Rangel Abogados y Economistas
Presidente de la AECE
La Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo se ha pronunciado el pasado 21 de octubre en cuatro recursos de casación que pendían sobre las cláusulas de interés variable aplicadas en las hipotecas referenciadas al IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios). A fecha de este artículo, solo conocemos la escueta nota de prensa del pasado 21 de octubre del Supremo que anticipaba que en los recursos resueltos se aprecia falta de transparencia, concretamente, por no haberse informado de la evolución del índice en los dos años anteriores a su comercialización. No obstante, no aprecia en el análisis de los cuatro casos abusividad. Estaremos, por tanto, expectantes a la publicación íntegra de las cuatro sentencias para conocer los fundamentos jurídicos y el voto particular en el fallo del magistrado Arroyo Fiestas.
El fallo de la STS observa un cambio de criterio sustantivo; recordemos que en noviembre de 2017 esta misma Sala consideraba que la pura y simple referencia a un tipo oficial como el IRPH no implicaba falta de transparencia ni abusividad, recurso de Casación 1394/2016.
Este cambio de criterio se opera por mor de la sentencia del TJUE (C-125/18) del pasado 3 de marzo, que dictaminaba la competencia de los juzgados y tribunales nacionales de un Estado miembro para comprobar la transparencia de la cláusula del IRPH, requisito que obliga a asegurarse que el consumidor hipotecado, no solo es comunicado de forma clara y comprensible sobre lo que está contratando, sino que conoce el método de cálculo y las consecuencias económicas que dicha cláusula puede originar en el futuro, siendo además informado sobre la evolución pasada del índice de referencia.
En mi opinión, estos son los aspectos positivos y negativos de la STS:
Ni la sentencia del TJUE, ni ahora la del TS, determinan una concreción jurisprudencial de ámbito general respecto a la aplicación de las cláusulas IRPH. Seguiremos conociendo sentencias contradictorias entre juzgados de primera instancia.
La STS establece la validez del IRPH en los préstamos y paraliza de momento el aluvión de demandas a la Banca, de los más de un millón de hipotecados, con referencia al IRPH.
La STS no limita que la cláusula IRPH pueda ser considerada abusiva y por ende nula por el Juez de Instancia, si del estudio de cada caso, -aplicación de la sentencia TJUE- se aprecia falta de transparencia además de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que perjudican al hipotecado, pudiendo sentenciar la devolución de la demasía de intereses originados por la aplicación de la cláusula y la sustitución por otro índice de referencia.
Con posterioridad a la STS el juzgado de instrucción nº 9 bis de Córdoba, en sentencia del 28 de octubre, ha declarado abusivas y, por lo tanto, nulas, las cláusulas relativas a la fijación de tipos de interés y obliga a la entidad financiera, la Caja Rural del Sur, a devolver las cantidades indebidamente cobradas y a aplicar el euríbor en sustitución del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH).
El TJUE con sede en Luxemburgo deberá volver a pronunciarse a través de una cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia de Reus (Asunto C-352/18). Esperemos a que en esta ocasión se despejen todas las dudas que subsisten.
La Cruz
Dolores Jiménez de Gaona.
Palacios y Rozados Abogados
El Tribunal Supremo ha deliberado y resuelto cinco recursos en relación con la cláusula del IRPH; versando uno de ellos sobre vivienda de protección oficial.
Siguiendo la jurisprudencia del TJUE, el Supremo ha apreciado falta de transparencia de la cláusula, pero en ningún caso declara su nulidad por abusividad.
El IRPH es un índice de tipos de interés variable de préstamos hipotecarios que se calcula teniendo en cuenta la media de los préstamos a tres años, y es controlado por el Banco de España, por lo que es la Administración pública la que garantiza el justo equilibrio.
El 3 de marzo de 2020 se dictó la Sentencia del TJUE en el asunto C-125/18 (Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia). En dicha sentencia se establece que la cláusula está sometida al control de transparencia exigido por la Directiva 93/13. En cambio, no está sometido a control de transparencia el propio índice, dado que su configuración y cálculo viene determinado por normas administrativas y controlado por la autoridad competente.
Este control de transparencia no obliga a la prestataria a explicar cómo se configura ese índice de referencia, ni a compararlo ni ofrecer otros índices. La entidad financiera no tiene obligación de asesoramiento.
Por el contrario, es preciso determinar si el consumidor era consciente de que en esa cláusula se regulaba un elemento esencial del contrato.
Se establece otro elemento a valorar, que no obligatorio, esto es, que se haya informado de cuál había sido la evolución del IRPH durante los dos años anteriores a la firma del préstamo.
Conocer la fórmula matemática exacta utilizada para calcular un índice de referencia es una exigencia compleja para cualquier consumidor medio. Por ello, la exigencia y diligencia de un consumidor atento y perspicaz conlleva que todo aquél que va a contratar un préstamo hipotecario se interese, cuanto menos, por conocer el importe de la cuota a pagar, si esta será constante o variará y, en este caso, en función de qué elementos se producirán las oscilaciones.
Recalcar que la cláusula no sea transparente, por sí sola, no determina su abusividad. Siendo que, una vez apreciada la falta de transparencia, debe hacerse el juicio de abusividad (SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13; y de 26 febrero de 2015, C-143/13).
Para que la cláusula pueda considerarse abusiva, además de no ser transparente, debe causar, en contra de las exigencias de la buena fe, un grave desequilibrio entre las partes (arts. 80.1c y 82 TRLGDCU y 3.1 Directiva 93/13).
Para realizar tal juicio de abusividad y determinar si la cláusula en cuestión causa en detrimento del consumidor, un “desequilibrio importante” entre los derechos y las obligaciones de las partes, deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo en ese sentido. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (STUE de 26 de enero de 2017, C-421/14).
Añadir que, en virtud del artículo 82.3 TRLGDCU, el carácter abusivo se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa.
