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06/02/2023. 10:21:34

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La Orden Ministerial sobre incompatibilidad de la pensión de jubilación para profesionales colegiados

Tres huchas de cerdito color rosa y monedas.

¿Un cambio de las reglas del juego a mitad de partido?
Debilidades y fortalezas de una Orden singular

La Cara

Javier Fernández-Costales Muñiz
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos

Aun cuando la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo es un principio firmemente asentado en nuestro ordenamiento, la actividad del profesional colegiado que hubiera optado por no quedar encuadrado en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, sino en un régimen privado de alguna de las mutualidades profesionales, había venido siendo excepcionado de tal limitación. La Orden Ministerial TIN/1362/2011, de 23 de mayo, viene a cambiar el panorama y poner fin a esta situación. A primera vista parece tratarse de un intento de igualar a todos los ciudadanos, eliminando lo que podría considerarse un privilegio, un agravio comparativo y una discriminación no justificada al mantenerse un trato distinto a los profesionales liberales respecto del resto. Sin embargo, y a pesar de partir de una premisa a priori lógica, cabe, cuando menos, plantearse una serie de interrogantes.

Teniendo en cuenta que serán aproximadamente quinientos mil los afectados por esta medida, ¿se trata de hacer desaparecer un privilegio o de ahorrar dinero en las cuentas de la Seguridad Social? ¿influirá en la creación y mantenimiento del empleo?¿se verán afectados otros sectores productivos y de servicios por el hipotético cierre o no apertura a partir de ahora de un buen número de despachos, estudios y consultas profesionales? Si éstos cierran ¿Qué ocurrirá con sus empleados, cotizaciones e impuestos?

Por otra parte, el medio elegido, una Orden Ministerial, ¿resulta el adecuado para alterar lo contenido en normas con rango de Ley? La norma se aprueba con absoluta premura y escaso margen de reacción para los afectados ¿es suficiente el plazo de apenas un mes para tomar decisiones de este calado?¿un período transitorio no hubiera resultado lo más adecuado —y necesario—para paliar sus efectos y consecuencias? Este cambio sorpresivo y por la espalda de un criterio consolidado ¿no afecta a la seguridad jurídica?¿es la mejor forma de legislar?

Si se pretende corregir un privilegio ¿por qué la primera rectificación de la norma (¿alguien se olvidó de algo o ha habido ya presiones?), aprobada sólo unos días después, establece diferencias por razón de edad entre unos y otros profesionales?¿no resulta esto un privilegio y una discriminación como la que se pretende eliminar, o es simplemente una excepción a la regla general? En cuyo caso ¿no lo sería también la regla afectada? Es más, si se habla de discriminación, y configurando nuestro sistema la jubilación como un derecho del trabajador ¿resulta legítimo impedir el acceso a una prestación a quién con sus años de trabajo y cotizaciones ha generado tal derecho al cumplir todos los requisitos exigidos por la normativa? Vista su aplicación a partir del día 1 de julio ¿no puede provocar la norma un alud de solicitudes de jubilación de todos aquellos profesionales que no quieran cerrar su negocio y cumplan ya con las condiciones impuestas por la legislación? Si esto ocurriera en el ámbito sanitario ¿no se corre el riesgo de descabezar nuestros hospitales de profesionales de larga trayectoria, elevada formación y capacitación situados, casi con toda seguridad, a la cabeza de la jerarquía médica de nuestras instituciones sanitarias?

Los recursos de los colegios profesionales ya están en marcha ¿no sería más adecuado esperar a su resolución para evitar situaciones indeseadas en caso de que éstos prosperen? En fin ¿tiene esta norma verdadero recorrido o nace con fecha de caducidad?

La Cruz

Antonio V. Sempere Navarro.
Catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos. Coordinador del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo

1. Valentía: la norma proyecta caridad sobre una materia escurridiza y preñada de sobreentendidos, tolerancias o mala conciencia.
2. Relevancia temática: no se trata ya de que haya medio millón de personas potencialmente afectadas, sino que el problema abordado (en general, las incompatibilidades prestacionales) está necesitada de reordenación, como muchas veces (sin éxito alguno) ha dicho la jurisprudencia.
3. Contradicción: invocando el ejercicio de la potestad reglamentaria, la OM afirmar surgir para “disipar las dudas”, pero reconoce que viene a “complementar las normas” y establece una pequeña vacatio legis. En suma: se presenta al tiempo como aclarativa y constitutiva.
4. Rango insuficiente: desde 1978 no es posible seguir innovando el ordenamiento jurídico mediante reglamentos autónomos cuando se trata de afectar restrictivamente a derechos constitucionales como el de trabajar (art. 35.1).
5. Agravio intolerable: la Orden explica que desde la Ley 50/1998 ya existía claramente la incompatibilidad que viene a evidenciar. Sobrecoge que, así las cosas, permita seguir compatibilizando pensión y actividad a quien ya lo viniera haciendo (¡en contra de la Ley!, según su planteamiento), pero se le impida a quien (¡respetando la Ley!) se había abstenido de ello. Una especie de premio al atrevido incumplidor.
6. Otra contradicción: presentándose a sí misma como consecuencia ineludible de una mandato de rango legal, no se alcanza a comprender que la OM deje al margen de la incompatibilidad a dos colectivos: el ya apuntado de quienes compatibilizaban de hecho (contra legem) y el de quienes el 1º de julio de 2011 ya hubieren cumplido 65 años (añadido mediante una curiosa corrección de errores).
7. Dudas persistentes: partiendo de la voluntad de clarificar un problema real, la OM dedica mucho espacio a justificarse y poco a su parte imperativa; por eso ni siquiera queda claro lo que piensa respecto de profesionales ejercientes con anterioridad a 1995 y que no están integrados ni en el RETA ni en Mutualidad. La polémica tardó menos de 24 horas en aflorar.
8. Vigencia abortada: una enmienda transaccional al Proyecto de Ley sobre reforma de las pensiones promete regulación de esta materia mediante norma con rango de Ley (¡por fin!) y prevé que hasta que ello suceda “se mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden TIN 1362/2011”. Además de lo insólito de que una (futura Ley) prescriba que se mantendrá aplicable un “criterio”, sucede que precisamente la Orden 1362/2011 se presenta como mera explicitadora de la única interpretación posible desde 1999. Seguro que ese no es el criterio presupuesto….
9. El papel del reglamento: es buena ocasión pare reflexionar sobre el papel de los reglamentos, para reclamar la aprobación (mediante Real Decreto) de uno general sobre las prestaciones de Seguridad Social (reunificando, derogando y concordando las decenas de ellos) y para advertir sobre sus límites.
10. Transitoriedades diabólicas. La vertiginosa sucesión de normas en temas laborales confiere especial relevancia a su aspecto diacrónico (entrada en vigor, transitoriedades, retroactividad, derogaciones tácitas, etc.). Visto todo lo anterior, surge la duda de si lo mejor sería la inmediata derogación de esta intrépida y desconcertante OM.

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