Mediación familiar ¿Incluida en la LMACM?

LA CARA

Pedro M. Garciandía González
Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de La Rioja.

En atención al extraordinario desarrollo que la mediación familiar ha alcanzado en nuestro país, a través de la proliferación de leyes autonómicas y la creación de servicios específicos en esta materia, puede tildarse de extraño que la Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles de 2012 ni siquiera la mencione en uno de sus preceptos, y podría sostenerse incluso que ello obedece a la intención del legislador de situar los litigios propios del Derecho de familia extramuros de la nueva regulación. Lejos de poder aceptar sin reservas esta aseveración inicial, en nuestro criterio son variadas y poderosas las razones que llevan a considerar que la mediación familiar se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de esta Ley.

En efecto, comenzando por la más simple, la falta de referencia a este tipo de mediación en alguno de los preceptos de la Ley no conduce de forma directa a la grave consecuencia que se señala. Muy al contrario, en consideración de alguno de los textos prelegislativos anteriores a la regulación de 2012, bien pudiera sostenerse lo contrario. Así se concluye de la alusión, contenida en el art. 8 del Proyecto de Ley de 2011, al deber del mediador de atender al interés superior del menor «en la mediación familiar». Pese a que esta referencia no se recoge ahora en el texto definitivo —no se aceptaron aquellas enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de 2012 que pretendían incorporarla o que trataban de introducir en el ámbito de aplicación de la Ley una referencia expresa a los asuntos «relativos al matrimonio y relaciones familiares»—, lo cierto es que el legislador de 2012 parte de la inclusión de este tipo de mediación. Así, según se señala en el apartado III de su Exposición de Motivos, la Ley —y antes el Real Decreto Legislativo de marzo de 2012—, va más allá de la incorporación al Derecho español de la Directiva 2008/52/CE, «en línea con la previsión de la disposición adicional tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, en la que se encomendaba al Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de ley sobre mediación». De esta forma, de manera paradójica, una única ley de aplicación general a las mediaciones civiles y mercantiles, en la que ni siquiera se cita la mediación familiar, es la que atiende el mandato de regular, con carácter estatal, esta concreta materia.

La mediación familiar no se recoge tampoco en el listado de mediaciones excluidas de la Ley (art. 2.2); esto es, mediaciones cuyo régimen se remite a otras regulaciones. Coherente esta circunstancia con la naturaleza civil del Derecho de familia, el legislador ha excluido sin embargo la mediación en materia de consumo; lo que nos lleva a pensar que, en el caso de haberlo querido, hubiera hecho lo mismo con la mediación que se desarrolla en el contexto de la familia.

Una razón que pudiera ser esgrimida en favor de la inaplicación de la Ley de 2012 a la mediación familiar es la referida a la necesaria disponibilidad de los asuntos civiles y mercantiles que son objeto de mediación, y la exclusión en aquellos conflictos que «afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes» (art. 2.1). Ahora bien, el que determinadas materias, como son las relativas a la relación paterno filial, queden sustraídas a la plena disponibilidad de las partes es un hecho que afecta al objeto de la mediación, pero que nada tiene que ver con la inaplicación de una norma. Dicho de otra forma, el requisito de la disponibilidad de los asuntos objeto de mediación, que en efecto no concurre en muchas de las materias que se debaten en Derecho de familia, no sólo se exige en la Ley de 2012, sino en todas y cada una de las normas de las Comunidades Autónomas que regulan la mediación familiar. Igualmente, parece lógico que las mediaciones que en su caso se desarrollen con trasgresión de estos límites no se puedan traducir en acuerdos directamente eficaces, sino en propuestas que, en su caso, habrán de quedar sometidas a la consideración del Juez.

En conclusión de lo expuesto, con base en los términos transcritos de la Exposición de Motivos, hemos de reafirmarnos en la consideración realizada inicialmente. Al igual que sucede con las dos leyes autonómicas que se ocupan de la mediación en el ámbito del Derecho privado (art. 2.1 Ley 15/2009 de Cataluña, y art. 4 Ley 1/2011 de Cantabria), no existe razón de peso para negar la aplicación de la Ley de 2012 a la mediación familiar. No en vano, y a mayor abundamiento, la vocación de generalidad de esta norma se ha visto avalada recientemente por la previsión futura (art. 144 del Borrador de Código Procesal Penal, presentado hace unos meses por el Ministerio de Justicia) de que diecisiete de los veintisiete artículos que la componen resulten de aplicación a la mediación penal, a pesar de haber sido ésta excluida del ámbito de dicha Ley.

LA CRUZ

Alberto José Lafuente Torralba
Profesor Ayudante Doctor de Derecho Procesal. Universidad de Zaragoza.

En el listado de mediaciones excluidas de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (en adelante, LMACM) no aparece la mediación familiar (art. 2.2). Este dato, unido a la evidente naturaleza civil del Derecho de Familia, ha llevado a muchos autores a entender que la mediación familiar quedaría plenamente incluida en el ámbito de aplicación de la LMACM. La cuestión, sin embargo, es dudosa, puesto que el articulado de la LMACM no hace la más mínima referencia a esta clase de mediación. Ciertamente, podría pensarse que el legislador no tiene por qué aludir de manera singularizada a todos los tipos de litigios que, dentro del Derecho Civil y Mercantil, pueden someterse a la técnica mediadora. No obstante, teniendo en cuenta que la mediación familiar ha sido probablemente la que mayor desarrollo ha alcanzado en nuestro país (como atestigua la proliferación de leyes autonómicas sobre la materia) y que dicha mediación presenta unas características muy peculiares (carga emocional del conflicto, presencia del interés de los menores), lo realmente extraño es que la LMACM ni siquiera la mencione. No sólo eso, sino que el deber del mediador de atender al superior interés de los menores cuando intervenga en conflictos familiares, recogido en el art. 8 del Proyecto de Ley de Mediación presentado en la pasada legislatura, ha sido suprimido en el texto vigente, desoyendo las diversas enmiendas que propusieron su reintroducción. Todo ello origina la duda de si el legislador quiso dejar al margen de la nueva regulación los litigios propios del Derecho de Familia.

Dicha duda se ve acrecentada por otra circunstancia: el requisito de la disponibilidad exigido por el art. 2.1 LMACM no concurre en muchas de las materias o cuestiones que habitualmente se someten a mediación familiar. Concretamente, todo el contenido de la relación paterno filial (régimen de guarda y custodia, derecho de visitas, prestaciones alimenticias en favor de los hijos, etc.) está claramente sustraído al poder de disposición de los progenitores. Ciertamente, tales cuestiones constituyen la sustancia básica de los convenios reguladores en los procedimientos de separación y divorcio. Empero, esa posibilidad de autorregulación que se ofrece a los padres no se debe a una supuesta disponibilidad sobre los derechos y deberes que integran la patria potestad: se debe, más bien, a la conveniencia de una colaboración activa entre los progenitores para que los hijos de ambos atraviesen con normalidad el trance de la ruptura y sigan recibiendo la necesaria atención material y afectiva. Por eso los padres no pueden determinar a su antojo el contenido del convenio ni éste resulta vinculante por sí mismo, sino que ha de pasar inexcusablemente por el tamiz de la aprobación judicial (art. 90.II CC). La mediación familiar, cuando versa sobre medidas relativas a menores de edad, no puede traducirse en acuerdos directamente eficaces, sino en meras propuestas sometidas a la consideración del juez. Y esto resulta, cuando menos, difícil de conciliar con el sistema que la LMACM establece para dotar de ejecutividad a los acuerdos obtenidos en mediación (art. 25 LMACM): si sostuviéramos que la mediación familiar queda englobada en el ámbito de esta ley, estaríamos diciendo que un acuerdo sobre custodia compartida o sobre régimen de visitas puede erigirse en título ejecutivo por el mero hecho de ser elevado a escritura pública, sin precisar la intervención del Ministerio Fiscal ni superar control judicial alguno. Por todo ello, y a pesar de no figurar en la lista de mediaciones excluidas de la LMACM, es cuestionable que la mediación familiar se halle comprendida en el ámbito de esta ley. Como mucho cabría defender la inclusión de una mediación familiar “descafeinada”, por así decir, reducida a las pocas cuestiones que resultan estrictamente disponibles en el contexto de una crisis conyugal: básicamente, cuestiones de puro carácter patrimonial como serían la cuantificación de la pensión compensatoria o la liquidación del régimen económico matrimonial.

En definitiva, no creo que la intervención notarial baste para imprimir ejecutividad a acuerdos que inciden en el núcleo básico de las funciones parentales. Cierto que el notario, como paso previo y condicionante de la elevación del acuerdo a escritura pública, debe verificar la conformidad a Derecho de su contenido. Pero este control de legalidad resulta claramente insuficiente cuando estamos ante acuerdos que afectan de lleno al interés de los hijos menores: dicho interés depende fundamentalmente de circunstancias extrajurídicas que el notario no está –porque no es su cometido- en condiciones de valorar. Ciertamente, podría pensarse que la falta de un previo control judicial de esta clase de acuerdos no resulta problemática, por cuanto dicho control podría posponerse al momento de la ejecución forzosa. Sin embargo, no parece que el proceso de ejecución sea la sede más apropiada para dilucidar si el acuerdo cuyo cumplimiento se exige respeta o no el interés del menor, pues tales apreciaciones no tendrían cabida ni en el art. 551.1 LEC (que sólo autoriza al juez para controlar la “fachada” formal del título ejecutivo) ni en los estrechos márgenes del incidente de oposición (que no admite alegaciones ajenas a las taxativamente previstas en el art. 556 LEC).

A modo de colofón, y más allá de reflexiones teóricas, desde el punto de vista práctico tampoco parece conveniente que la mediación familiar se someta al régimen de la LMACM. En caso contrario, habría que determinar cómo resolver los conflictos que inevitablemente se producirían entre la norma estatal y la constelación de leyes autonómicas sobre mediación familiar (un total de once) surgidas a lo largo de la última década.