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30/01/2023. 00:05:23

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Pruebas de ADN tomadas en comisaría con orden judicial o presencia de abogado

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ADN

La toma de ADN a los imputados precisa de asistencia letrada o autorización judicial

LA CARA

Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche.
Abogado. Lex Grupo Abogados.
Prof. Asociado de Derecho penal. Universidad de Navarra

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho público hace unos días un nuevo Acuerdo de pleno no jurisdiccional según el cual la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentra detenido, o en su defecto, autorización judicial. Resulta sorprendente el momento de adopción del Acuerdo (finales de septiembre) cuando pocos días antes el Tribunal Constitucional, en su STC de 8 de septiembre (recurso de amparo 6811/2010) denegó el amparo al condenado por un delito de homicidio al que se extrajo el ADN con su consentimiento estando detenido y sin asistencia letrada. Es decir, el TC ha avalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010. El asunto, desde otra perspectiva, ya había sido tratado por la Sala de lo Penal que adoptó el Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 13 de julio de 2005, según el cual el artículo 778.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye habilitación legal suficiente para extraer el ADN de una persona con una autorización judicial a una persona detenida a la que no se le informa de su derecho a no autoinculparse y que carece de asistencia letrada.

No cabe ninguna duda de que el Acuerdo es una gran noticia para todos los ciudadanos y para el derecho de defensa, al reconocer, en un nuevo aspecto, la necesidad de contar con el asesoramiento e intervención de un letrado en la práctica de una diligencia que afecta a derechos fundamentales como el derecho a la integridad física o a la intimidad. La garantía del derecho de defensa es la intervención del letrado. Pero no una intervención pasiva, como en ocasiones pretenden policías o algunos Jueces o Fiscales. La intervención de los abogados ha de ser activa y se debe permitir el asesoramiento sobre las consecuencias e implicaciones de prestar el consentimiento para la práctica de la diligencia. Por ello la intervención del letrado no deberá limitarse a comprobar si el detenido consiente o no, sino si adopta la decisión de consentir con toda la información necesaria para lo cual es necesario que el letrado intervenga. Porque si lo que se pretende es que el letrado actúe como una especie de fedatario público que se limita a constatar la efectiva prestación del consentimiento, bastaría con que se grabara en una cámara o acudiera un fedatario público como un notario o un secretario judicial.

La razón de la necesidad de la intervención de un letrado es la falta de libertad del detenido. Pero no de la libertad física, de la que obviamente se carece, sino de la libertad intelectual que se consigue con una adecuada y correcta labor de asistencia e intervención letrada. Y esa misma falta de libertad intelectual la tiene la persona que, al menos en sede policial, declara como imputado no detenido, por lo que sería deseable que el Tribunal Supremo extendiera la necesaria intervención letrada a los casos de declaración de imputados.

Habrá que esperar al desarrollo jurisprudencial de dos aspectos muy relevantes. El primero, qué sucede con la recogida o toma de restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por los sospechosos (obviamente no imputados ni detenidos) –tales como esputos o colillas- por parte de la policía. La cuestión fue objeto del Acuerdo de pleno no jurisdiccional de 31 de enero de 2006 y puso fin a dos sentencias contradictorias y estableció que la policía puede recoger restos de los sospechosos sin autorización judicial. El segundo aspecto que ha de ser desarrollado por el Tribunal Supremo deriva de la segunda parte del actual Acuerdo: dice el TS que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial, procedentes de una causa distinta, aunque no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de estos datos durante la fase de instrucción del proceso. Dos dudas se plantean en una primera lectura. Por una parte, ¿el mero hecho de cuestionar la licitud y validez determina la nulidad de la prueba? Por la otra, ¿en qué procedimiento ha de cuestionarse la licitud? ¿en el que se recogieron las muestras sin letrado o en el que se están utilizando posteriormente dichas muestras?.

LA CRUZ

Santiago Abeigón Vidal.
Abogado.

Aún con todas las reservas, pues todavía no se ha publicado la sentencia del TS que dio lugar a este último acuerdo sobre prueba de ADN, que trae causa del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la SAP Sevilla 650/2013 -que absolvió a dos acusados por asesinato y otros delitos-, cabe decir que lo publicado es parcialmente redundante, genera mayor inseguridad jurídica de la que, en apariencia, pretende evitar, guarda silencio sobre cuestiones de protección de datos que también determinan la validez de la prueba y supone un retroceso en la tutela de los derechos fundamentales por los siguientes motivos:

Reitera la necesidad de asistencia letrada para la toma de muestras de ADN con el consentimiento del imputado cuando éste se encuentre detenido, o en su defecto, autorización judicial y a renglón seguido, apostándose el castigo de los culpables, proclama lo contrario, al tener por válido <>.

Se pone límite temporal a la impugnación eficaz de la prueba y es preciso reparar en la opacidad del origen legítimo de los perfiles inscritos en las bases de datos de ADN policial.

La legitimidad del perfil inscrito se presume iuris tantum y no bastará para comprobarla con la simple lectura de los autos. En los mismos no constará si las muestras de origen fueron obtenidas con el consentimiento del imputado asistido de letrado o con autorización judicial, salvo que se levante el velo impugnando la prueba y se traigan a la causa los elementos que acrediten tales extremos.

Así pues, la legitimidad del perfil inscrito será siempre una incógnita a despejar mediante la correspondiente actividad probatoria, por lo que se impone la necesidad de impugnar en tiempo hábil las pruebas de ADN a fin de comprobar su licitud, so pena de que una prueba originalmente viciada de nulidad quede purificada por mera pasividad del acusado.

Es rechazable, por dar la espalda a la realidad, la posibilidad de prescindir de la asistencia letrada cuando el imputado no esté detenido, dada la trascendencia de la decisión y su carácter irrevocable pues, aun con asistencia letrada, la toma de muestras de ADN policial se intenta de modo engañoso y frívolo, y en un momento precoz por la precariedad informativa y la falta de libertad del detenido para asesorarse con su letrado.

Cabe preguntarse si es posible la impugnación por otros motivos en momento posterior a la instrucción.

El TS no termina de abrir el orden penal de la jurisdicción a la cultura de protección de datos y evita pronunciarse sobre cuestiones atinentes a este derecho fundamental que también se proyectan sobre la validez de la prueba.

No se pronuncia sobre la validez del consentimiento prestado sin información previa de la posibilidad de utilizar los datos de ADN para la investigación de hechos distintos (pasados o futuros) de aquellos que motivaron la toma de muestras (art. 5.1 a) LOPD).

Sigue permitiendo la obtención de muestras de ADN por la puerta trasera, incluso a partir de un vaso o una colilla abandonados, sin consentimiento ni autorización judicial y a pesar de la prohibición de recogida de datos por medios fraudulentos, desleales o ilícitos (art. 4.7 LOPD).

Tampoco resuelve el problema de calidad que plantea la inscripción de perfiles a partir de muestras obtenidas para la investigación de delitos distintos de los enumerados por el artículo 3.1 a) LO 10/2007; el tratamiento de perfiles de ADN cancelables; o que con la nulidad de la prueba no se ordene al mismo tiempo la cancelación de los datos.

Una vez más, se apuesta por el efecto sanatorio de la renuncia a sus derechos fundamentales por parte del acusado y por anticipar las barreras de impugnación.

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