Estrategia

2 de Septiembre de 2010

El debate ético sobre el outsourcing de servicios legales

Volvemos a detenernos en una cuestión que surge muy a menudo cuando se discute al externalización de servicios legales: ¿es éticamente aceptable esta práctica por parte de un abogado o firma, a un profesional u organización de profesionales del derecho (a los que denominamos “LPOs”) que no están calificados como tales en la jurisdicción de origen de dicho trabajo?

Pablo Cavallaro,
Abogado


Todos los países y jurisdicciones restringen el ejercicio de las llamadas profesiones liberales, entre ellas la abogacía, a quienes hayan ganado una titulación profesional mediante estudios universitarios y/o la aprobación de exámenes habilitantes.

Ejemplo de ello es la legislación española. El Artículo 6 del Estatuto General de la Abogacía Española señala que "corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al Licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico", y su Artículo 9 indica que "son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican en forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados." Por último, el Artículo 11 del mismo Estatuto dispone que es obligatoria la colegiación en un Colegio de Abogados español para el ejercicio de la abogacía.

En vista de tales normas, resulta lógico que se planteen las cuestiones anteriores relacionadas con la legitimidad de que los abogados o bufetes de abogados externalicen ciertas tareas legales, no solo desde el plano ético, sino también ya respecto a su legalidad.

En nuestro anterior artículo en este espacio señalamos el hecho de que los proveedores de servicios legales externalizados serios nunca van a ofrecer asistencia legal directa al cliente final, sino que su mercado se centra en apoyar los servicios del abogado o bufete debidamente calificados y matriculados según las normas pertinentes. Desde este punto de vista, los LPOs en realidad no "ejercen profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico", sino que asisten a quienes lo ejercen.

Ahora bien, ¿es ético y conforme a la ley que esos mismos abogados (debidamente calificados) externalicen parte de sus tareas (tanto sustantivas como de apoyo)?

Estas cuestiones se discutieron extensamente en los Estados Unidos, país en el cual surgieron (conjuntamente con la India) estas nuevas formar colaborativas de organización del trabajo legal. Nos pareció entonces relevante transmitir un breve resumen de las principales opiniones y dictámenes emitidos en ese país en relación con el tema, siguiendo el excelente sumario realizado por Mark Ross en su artículo "Ethics of Legal Outsourcing White Paper", en LLRX.com, 14 de febrero de 2010.

Según nos informa Ross, ya han emitido opiniones varios comités de ética de distintos "Bar Associations" (colegios de abogados), incluyendo los de la Ciudad de Nueva York, el condado de Los Angeles y el del Estado de Florida, además del Comité de Ética y Responsabilidad Profesional del American Bar Association (ABA) y el Board of Commissioners sobre Quejas y Disciplina de la Suprema Corte del Estado de Ohio.

Práctica no autorizada.  En primer lugar, se trata la regla, presente en todos los códigos de ética profesional de los Bar Associations de que un abogado asociado a ellas debe evitar prestar ayuda o resultar cómplice respecto de la práctica no autorizada de la profesión legal (entendida ésta como la práctica de servicios legales en circunstancias normales).

Todas las opiniones relevadas por Ross concluyen que la externalización de labores legales no implica prestar ayuda o resultar cómplice de la práctica no autorizada de la profesión legal, siempre y cuando el abogado que externaliza trabajo legal, ejerza una supervisión apropiada para el caso. La necesidad de supervisar es análoga al deber de supervisar cuando se delega trabajo en un "paralegal", independientemente del grado de competencia del abogado extranjero. El punto crítico es que sea el abogado local, y no el externo, quien retiene la responsabilidad profesional última respecto del trabajo externalizado.

Competencia. Seguidamente, Mark Ross analiza las respuestas dadas por los Bar Associations a la supuesta amenaza que puede representar la externalización respecto de la regla de "representación competente."[1]

En este sentido, las mismas (tomadas en su conjunto) recomiendan una serie no exhaustiva de medidas que suponen que el abogado local ha ejercido un grado de diligencia apropiado en cuanto a examinar el grado de competencia del LPO. Ellas incluyen las siguientes: 1) pedir referencias; 2) investigar los antecedentes del proveedor y los de su personal más relevante; 3) conducir entrevistas de dicho personal; 4) evaluar sus prácticas de recursos humanos; 5) investigar sus sistemas de seguridad edilicia e informática; 6) evaluar el país de localización y su sistema de educación legal, sistema judicial, calidad de la profesión legal y principios éticos aplicables; y 7) informar la externalización al cliente y obtener su consentimiento.

Consentimiento del cliente. El deber de informar y obtener consentimiento del cliente merece un tratamiento especial, ya que la relación entre el abogado y el LPO puede suponer la necesidad de pasarle a éste último información confidencial del cliente, información que las reglas de ética profesional exigen que sea protegida por el letrado.

El dictamen de ABA establece que en cada caso que esta transferencia de información confidencial sea necesaria, el consentimiento "informado"[2] del cliente es obligatorio. También lo es, reza la opinión del Bar Association de San Diego, en cualquier caso en que la expectativa razonable del cliente sea que el trabajo vaya a ser realizado por el abogado local. Las distintas opiniones realzan la responsabilidad del abogado en cuanto a asegurarse que su proveedor externo va a tratar la información con el mismo nivel de cuidado y confidencialidad que es requerido al primero.

Facturación. Ross desarrolla en detalle la cuestión de la facturación de un abogado a su cliente por el trabajo externalizado a un LPO, y si éticamente es permisible el cobro de una sobretasa por tales servicios sin consentimiento expreso del cliente, como actualmente sucede para el caso de los llamados "contract attorneys" (abogados autónomos contratados para temas o casos específicos por grandes despachos).

Si bien no existe unanimidad en cuanto a la manera de facturar estos servicios (si como un gasto o como parte de los honorarios profesionales), los dictámenes de los distintos Bar Associations son coincidentes en cuanto a que el abogado puede cobrar los costos de contratación del LPO con más una sobretasa solamente en caso que medie previo consentimiento por parte del cliente. En ausencia de tal consentimiento, el abogado contratante puede éticamente pasar al cliente solo el costo de la contratación del proveedor externo más una suma razonable relacionada con sus propios gastos y los costos de supervisión, según estipulado por el dictamen de ABA.

Conflictos de interés. El último tema que consideramos relevante mencionar entre los desarrollados en el "White Paper", es el relativo a los conflictos de interés.

Aquí Ross cita el dictamen del Bar Association de Los Angeles, coincidente con el de Florida, en cuanto a que el abogado debe sentirse seguro de que no existen conflictos de interés que impidan la representación del cliente por parte del abogado o sus proveedores externos. 

Consideramos que estos temas son preocupaciones reales y legítimas de quienes puedan encarar labores en colaboración con proveedores de servicios legales externos. La satisfacción de las obligaciones éticas y legales impuestas a los profesionales del derecho es perfectamente factible, por ello consideramos ilustrativos los lineamientos contenidos en las opiniones de los organismos rectores de la profesión en Estados Unidos. Como siempre, cuando el tamaño y complejidad del compromiso entre las partes lo amerite, resultará necesario y prudente emprender algún ejercicio de due diligence que brinde la necesaria tranquilidad al contratante.

[1] Model Rules of Professional Conduct 1.1 - American Bar Association: "A lawyer shall provide competent representation to a client. Competent representation requires the legal knowledge, skill, thoroughness and preparation reasonably necessary for the representation."

[2] "Informed consent."

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[ 2 Comentarios ] Pagina 1 de 1

  • 2 tsinopoli2003@yahoo.com.ar 2010-09-18 17:52:33
    Me parece muy interesante el tema que expone mi colega de la Argentina. La externalización del trabajo profesional es tan común y necesaria (sobre todo cuando un caso requiere prolongar el ejercicio profesional en extraña jurisdicción) que parece algo que no debería ¨ problemas ¨. Sin embargo Pablo hace un atinado llamado de atención sobre temas como el sigilo profesional, la aptitud profesional y la diligencia con que se debe llevar el caso ¨ tercerizado¨, y por ende hasta donde sería responsable el abogado con ¨ competencia primaria ¨ en el asunto jurídico. Felicitaciones por el análisis.
  • 1 ulpiano 2010-09-03 01:32:25
    excelente comentario

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