El Derecho Bancario no es una parte autónoma del Derecho, en el sentido que sus principios resulten tan peculiares y excepcionales frente a otras ramas, que puede considerárselos científicamente como independientes. Porque bajo el acápite de Derecho Bancario se estudia todo un conjunto de normas que tocan con varias ramas del Derecho y que se agrupan simplemente, desde el punto de vista académico o didáctico, para analizar y estudiar las entidades bancarias, las actividades que ellas realizan, los contratos que celebran y las relaciones con las entidades reguladoras y con los sistemas de control.
Surge aquí una disquisición sobre si el
Derecho Bancario se refiere sólo a actividades reguladas por el Derecho
Privado, o por normas del Derecho Público como en algunos países que implicaría
una discrepancia fundamental en la formulación de los principios y en la
determinación de las conclusiones.
a) Derecho Público Bancario
En principio, la actividad bancaria ha pasado de ser una simple actividad privada, sometida a la libre iniciativa de los particulares, a convertirse en una función propia del Estado el cual la regula de manera particular. En algunos países se ha nacionalizado de manera que el servicio bancario sólo pueda ser prestado por el Estado, sin embargo en otros esta actividad es realizada por el estado y por los particulares paralelamente sometiendo su ejercicio a las más estrictas normas, tanto para el nacimiento de las personas jurídicas que tienen por objeto el desarrollo de actividades bancarias, como para la realización de estas mismas, en la medida en que deben someterse a los parámetros, instrucciones y restricciones que suelen imponer, el legislador común o un organismo especializado, con facultades que le permiten dictar.
Teniendo en cuenta la importancia de los servicios bancarios, la prestación masiva de los mismos y la necesidad evidente con que son demandados por los particulares, muchas legislaciones y aún Cartas Fundamentales han considerado que el servicio bancario es un servicio público, de aquellos que obedecen a la necesidad general de la comunidad que debe ser satisfecha forzosamente y de cuya utilización no puede prescindirse. De manera que, aún en los casos en que la legislación reconozca que es una actividad privada, ello sólo conduciría, para quienes aceptan esta tesis, a que se trate de un servicio público prestado por los particulares. En esta forma, como servicio público y por esa sola circunstancia, suele ser susceptible de una rígida intervención estatal dirigida a ordenarlo, a regular sus tarifas, a imponer la condición en las cuales debe prestarse, entre otras.
Las restricciones usualmente impuestas a las actividades bancarias pueden sintetizarse de la siguiente manera:
1. La autorización previa para la realización de actividades bancarias
El Estado la concede de manera discrecional, el permiso para que los particulares puedan iniciar la prestación de los servicios correspondientes mientras no se trate de una banca nacionalizada, es decir que exista la posibilidad para los particulares, aún por vía excepcional, de prestar directamente dicho servicio.
2. Supervisión
El Estado impone obligaciones a los particulares como las de suministrar informes periódicos y detallados, posibilidad de realizar visitas, normas sobre constitución de reservas, determinadas relaciones entre su capital y sus pasivos, congelación de parte de las sumas disponibles destinándolas a ciertas inversiones forzosas, canalización del crédito, etc.
3. Sanciones
El Estado tiene la facultad de aplicar diversas sanciones a las entidades bancarias, inclusive las más drásticas como la toma de posesión del establecimiento.
b) Derecho Privado Bancario
El Derecho Privado Bancario regula el conjunto de relaciones patrimoniales entre la banca y su clientela. Es decir controla los contratos celebrados entre las entidades de crédito y sus clientes, en este campo es que el Derecho Bancario forma parte del Derecho Mercantil. Pese a observar que para la mayoría de los autores el Derecho Bancario no es en realidad un derecho autónomo, ni lo es, por ende, el Derecho Privado Bancario respecto al Derecho Comercial, ello tampoco significa que no tenga algunos principios particulares comunes con los del Derecho Mercantil, pero comprende también otras, especiales y peculiares características entendibles dentro del marco técnico-económico en que se desarrollan las operaciones bancarias.
Entre las fuentes del Derecho Privado Bancario debe destacarse la costumbre entre las entidades bancarias y sus clientes, de manera que dentro de la evolución en esta materia, antes que disposiciones legales tipificadoras de los contratos, se han celebrado contratos innominados cuyas principales cláusulas, producto de una decantación y resultado de la actividad profesional, se recogen en las llamadas condiciones o reglamentos generales de las instituciones bancarias. Puntos que en los próximos artículos trataremos ampliamente.
