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Mercantil

3 de Octubre de 2016

La problemática del Grupo Laboral de Empresa en los ERE concursales

La existencia de un grupo laboral de empresas puede llevar al traste una reestructuración concursal si no tenemos en cuenta las consecuencias colaterales que pueden desplegar en el seno de un Expediente de Regulación de Empleo.

Carlos Noguerol Pérez,
Socio de ASPAC. Socio director de Noguerol Abogados


 I.          Nueva Regulación del ERE concursal.

Una de las innumerables reformas que ha sufrido el texto concursal, ha sido la que afecta al tratamiento de los expedientes de regulación de empleo, que fue introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre (BOE 11.10.2011)

La reforma ha introducido (art. 64.5 LC) la posibilidad del llamamiento para la participación de personas físicas o jurídicas en el periodo de consultas de un ERE, que, bajo la consideración de la Administración Concursal o los trabajadores, puedan constituir una "unidad de empresa" con la concursada.

La hermenéutica del procedimiento concursal, hacía impenetrable la participación de un "tercero" a la tramitación del ERE concursal, que no tuviera relaciones jurídicas formales con la deudora-concursada. Esta dinámica frustraba cualquier intento de "acreditar" la verdadera dimensión empresarial del empleador que, en muchos casos, sobrepasaba los límites de la personalidad jurídica (o física) del deudor insolvente.

Con esta nueva formulación se brinda la oportunidad a los trabajadores de (i) acreditar la existencia de un grupo patológico de empresas (o grupo laboral de empresas) y  que las (ii) causas alegadas puedan o no concurrir en el conjunto de la  "unidad de empresa"; a su vez las empresas "llamadas" al procedimiento, puedan defenderse de su consideración de grupo patológico de empresa y no verse sorpresivamente afectada por una Sentencia dictada en un posterior recurso de suplicación anulando un ERE concursal en la que se le impute la condición de empresario.

II.          El concepto de "unidad de empresa" vs "grupo laboral de empresas".

El concepto de grupo laboral de empresas o grupo patológico de empresas es una construcción jurisprudencial que ha ido evolucionando desde sus primeras apariciones (iniciada por la STS de 30 de enero de 1990 y seguida por la 3 de mayo de 1990) más ambiguas e indefinidas,  hasta la mas reciente doctrina que pretende conciliar o acercar su concepto al de grupo utilizado en el Derecho Mercantil. El punto de inflexión a esta pretendida conciliación lo representa la STS de 27 de mayo de 2013, en la que el Alto Tribunal descarta como hecho desencadenante de la solidaria responsabilidad, la existencia de "unidad de dirección", y lo reconoce como elemento definidor de la existencia de un grupo de empresas,  como medio lícito de organización de la actividad económica.

Construye su definición como el "conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria", concepto amplio que permite su integración vertical (por grupos verticales o de subordinación) o en absoluta paridad (grupos horizontales o de coordinación) del conjunto de las empresas.

Pero son la concurrencia de los llamados "elementos adicionales" los que permiten extender la responsabilidad solidaria al resto de las empresas que no tienen formalmente la condición de empleador:

    1.       El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente - en favor de varias de las empresas del grupo.

    2.       La confusión patrimonial (que no la participación en el capital social).

    3.       La unidad de caja, concepto que engloba todos los supuestos de asistencia financiera intragrupo (cash pooling, créditos participativos, etc) (STS 28.01.2014)

    4.       La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente».

    5.       El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

III.          Presupuestos para la participación de "terceros" en el ERE concursal.

Partiendo de estas premisas y definiciones, analicemos pues la integración de terceros en la alteración de las relaciones laborales en sede concursal, conforme a la redacción dada por el apartado 5 del artículo 64.

    1.   El primero de los presupuestos es que se promueva por la administración concursal o los trabajadores la participación de otras personas, dejando fuera de esta posibilidad a la propia concursada.

    Sobre la posibilidad de que la concursada reconozca la existencia del grupo laboral de empresas se ha manifestado el Tribunal Supremo (Sala 4ª), en una preocupante resolución, por la inseguridad jurídica que provoca la declaración de nulidad de un ERE en el que la empleadora pone de manifiesto al inicio del expediente la integración del grupo laboral de empresa, por su "sorpresivo" reconocimiento ajeno al principio de buena fe que debe regir las negociaciones (STS 20 de abril de 2015, caso Coca-Cola Iberian Partners).

    2. El segundo de los presupuestos, es la acreditación de la existencia de indicios que hagan creer al Juzgador que es posible que la concursada actúe en el mercado laboral como un grupo con otras personas jurídicas. Este presupuesto es relativamente sencillo, y más si tenemos en consideración que el Juez del concurso deberá aplicar la legislación laboral, tremendamente laxa en la formación de las relaciones jurídico-procesales.

IV.          Estrategia de los representantes de los trabajadores.

Es evidente que, en este contexto regulatorio, la representación de los trabajadores tendrá por objetivo evitar el ERE, y se negarán a alcanzar un acuerdo. Sin acuerdo, el Juez del concurso se verá obligado a resolver conforme a derecho laboral, si se ha acreditado la existencia de la unidad empresarial, y la concurrencia de la causa económica en el conjunto de las empresas; de no ser así, no deberá autorizar el ERE, so pena de ser revocada su resolución en segunda instancia.

V.          Estrategia de la concursada.

La concursada tendrá por principal objetivo evitar la nulidad del ERE por lo que tendrá que (i) asegurar la concurrencia de todos los agentes que puedan integrar la "unidad empresarial" (si la hubiere) y (ii) evitar la extensión de responsabilidad al resto de empresas no concursadas.

Si observamos la redacción dada: "Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas", el legislador está pensando exclusivamente en la causa económica para promover y justificar el ERE, supuesto en el que la concursada deberá acreditar que tales circunstancias concurren en el grupo laboral de empresa analizado en su conjunto. Sin embargo, el artículo 5.1 del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario para promover un ERE basado en causas técnicas, organizativas o de producción

A diferencia de lo que ocurre con las causas económicas, en las que la consolidada jurisprudencia exige su concurrencia en el conjunto del grupo de empresas para su validez, y no solo en la empresa concursada; el resto de causas deberán concurrir únicamente en aquellas de las unidades productivas en las que se produzcan, con independencia de la dimensión real de la "unidad empresarial".

VI.          Los límites de la competencia del Juez del concurso.

Iniciado el expediente de regulación concursal, el Juez del concurso se encuentra constreñido al siguiente ámbito:

    1)     Admisión a trámite del incidente.

    2)     Examen de los indicios y en consecuencia, posible participación de terceras empresas en la tramitación del ERE.

    3)     Decisión previa sobre la existencia de la "unidad de empresa".

    4)     Concurrencia de los requisitos económicos en el conjunto empresarial.

    5)     Autorización o no del expediente.

Pero ¿qué ocurre con el resto de empresas llamadas al procedimiento?

Consideramos que el Juez del concurso carece de competencia para extender la responsabilidad al resto de las empresas del grupo por el juego de los artículo 8 de la LC y 86 de LOPJ, de tal suerte que los trabajadores deberán acudir a la jurisdicción social contra el resto de empresas del grupo para la efectividad de la resolución concursal, haciendo valer el principio de cosa juzgada material por aplicación del artículo 222.4 de la LEC.


Carlos Noguerol Pérez,
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