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8 de Febrero de 2017

El artículo 348 bis LSC y el interés social

Tras varios años de suspensión entra en vigor el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que faculta al socio minoritario a separarse de la sociedad en caso de que no se repartan beneficios, siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Ello plantea problemas de interpretación acerca de posibles acuerdos abusivos y el concepto de interés social.

Enrique Fernández-Sordo Llaneza,
Abogado


En los conflictos societarios, es muy habitual encontrarse situaciones donde los socios mayoritarios ejercen su posición de dominio tratando de aislar en lo posible a la minoría impidiéndoles el acceso a los órganos de decisión, y especialmente, privándoles de los dividendos que la compañía pudiese repartir, lo que ha dado lugar a posiciones abusivas muchas de las cuales se acaban dirimiendo en un proceso judicial. Para evitar este tipo de situaciones, el legislador ideó el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital que faculta al socio minoritario a separarse de la sociedad por la falta de distribución de dividendos, siempre que hubiese votado a favor del reparto, la junta no haya acordado repartir al menos un tercio de los beneficios distribuibles, y la sociedad lleve mínimo 5 años inscrita. Sin embargo, este precepto se ha encontrado suspendido prácticamente la totalidad de los 5 años que lleva promulgado, habiendo finalizado su última suspensión el pasado 31 de diciembre de 2016, si bien no se descarta que vuelva a su estado anterior. Sea como fuere, sí nos gustaría resaltar que la Propuesta de Código Mercantil, cuya promulgación a día de hoy está en el aire, también contempla esta posibilidad, aunque con una diferencia significativa, pues reduce a un cuarto el porcentaje de beneficios distribuibles y requiere que la sociedad haya obtenido beneficio en los dos últimos ejercicios contables, mientras que la actual redacción de la Ley únicamente exige uno, el que sirve como base para el acuerdo.

En cualquier caso, lo cierto es que se trata de un artículo que resulta tan interesante como polémico, pues su aplicación plantea un conjunto de interrogantes sobre la conveniencia o no del mismo, y es que el artículo se ha configurado como un resorte semiautomático que no muestra excepción u objeción alguna (salvo para sociedades cotizadas) que se pudiera justificar en uno u otro modo, ni tampoco marca un límite de participación sobre el capital mínimo o máximo para su ejecución. Y es que los motivos por los que la junta podría denegar el reparto de beneficios distribuibles pueden ser diversos. El primero, que es el que pretende atacar la norma, el abuso de la mayoría. Pero existen motivos que al menos en apariencia fundados en el interés social, pretenden capitalizar la sociedad, anticipar amortizaciones o cubrir reservas voluntarias, decisiones todas ellas que vendrían a aumentar el valor social, del que en cambio el socio minoritario no podrá recibir su parte alícuota correspondiente traducida en liquidez en ese ejercicio. Por ello, nos encontramos con defensores del precepto que consideran que se trata de proteger la posición de estos minoritarios que se ven relegados a una posición casi testimonial por el abuso de la mayoría, y es que al fin y al cabo, tal y como defienden, el sentido y fin de la sociedad es la del reparto de beneficios. Otros en cambio consideran que el artículo le genera ciertas dudas pues a la postre, que la minoría imponga el reparto de beneficios podría resultar tan abusivo como que la mayoría lo niegue. Sin embargo, hay que considerar que en el primer caso no se trataría de una imposición en sentido estricto, si bien viene a reflejar una advertencia tácita: o se reparten o hay separación, con la consiguiente descapitalización que ello conlleva.

Más dudas ofrece el hecho de negar el reparto en aplicación del interés social, lo que nos llevaría al debate sobre la concepción del citado interés social habida cuenta de la ausencia específica en la Ley. Y es que "interés de la sociedad" con el "interés del conjunto de socios" no han de coincidir necesariamente en primer lugar por la propia asunción de personalidad jurídica que ostenta la sociedad, que como ente con sus derechos y obligaciones puede de forma efectiva tener un interés diferente al de un socio particular, ya que éste de una manera aparente o incluso dogmática ostenta un interés económico o de beneficio que espera tras su aportación al capital social, mientras que el de la sociedad se refleja en el constante crecimiento de los actos encuadrados en el objeto social. Y precisamente el objeto social es un límite que establece el propio artículo 348 bis para su aplicación, pues establece que los beneficios han de resultar propios de la explotación del objeto social, entendidos como tal aquellos que emanan de la gestión o actividad ordinaria, lo que nos haría excluir, por ejemplo, rendimientos financieros. Pero en cuanto a la aplicación del interés social y su justificación para adoptar un acuerdo en un sentido o en otro, el Tribunal Supremo se ha manifestado partidario de la conocida como "tesis contractualista" frente a la institucionalista, esto es, considerando la sociedad según el artículo 1665 del Código Civil, el reparto de ganancias es el propio objeto de la sociedad mercantil de capital, lo que justificaría en tal modo la aplicación del citado 348 bis.

Pero por otro lado, el mismo interés social ha sido en cierto modo el causante de los años que el artículo se ha encontrado en suspenso, ya que el Gobierno consideró que debido a la crisis económica, la separación del socio podría ser un tanto gravosa para la sociedad, renovando la suspensión a la espera de la salida de la crisis y la reducción del endeudamiento de las sociedades, lo que nos hace pensar si no lo resultaría igual en cualquier momento. Y es por ello por lo que se ha encontrado con la crítica de numerosos autores que defienden que un socio minoritario podría obtener su derecho a dividendos por vía de la impugnación de acuerdos por abusivos, sin que ello implique la separación, lo que ha llevado a defender a un sector de la doctrina a que más sentido tendría el imponer el reparto, que a facilitar la separación con lo que ello conllevaría.

No obstante, habrá que estar a la expectativa de su aplicación, si se mantiene en vigor, pues en el poco tiempo que lo estuvo tras su promulgación, ya fue objeto de un estudio jurisprudencial por la Audiencia Provincial de Barcelona quien en Sentencia de 26 de marzo de 2015 confirmó el "derecho de separación, que debe hacerse efectivo en la forma establecida en los artículos 353 y siguientes" de la LSC.


Enrique Fernández-Sordo Llaneza,
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