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Penal

22 de Junio de 2012

El delito de grooming

La Ley Orgánica 5-2010 introdujo el art. 183 bis en el Código penal que entró en vigor, junto al resto de preceptos legales de la reforma, el 23-XII-2010.

Juan Antonio Frago Amada,
Fiscal


El grooming, con carácter general, puede ser definido como el conjunto de actuaciones tendentes a conseguir, por parte del delincuente, que una persona menor de edad con la que ha conseguido una relación de confianza mediante equipos electrónicos se desnude, realice actos sexuales o le facilite un encuentro sexual directo, siendo frecuente el resultado de acoso puro hacia la víctima menor. Este resultado se suele alcanzar tras realizar pasos como los siguientes: A) como simular ser menor de edad y alimentar sus expectativas amatorias, con la mayor debilidad por edad y falta de experiencias previas que se puede tener, aportando fotos falsas para simular ser otro menor, B) Obteniendo tras los deslices de la víctima datos privados suyos (zona donde vive o su dirección exacta, colegio al que acude, lugares de ocio que frecuenta, etc), C) Dependiendo de la personalidad de la víctima seduciéndolo o provocándolo directamente para que bien le envíe fotos suyas con mayor o menor carga erótica o le encienda la webcam para verlo desnudo, D) Una vez obtenidos los datos anteriores, bien por grabado en el caso de imágenes o bien por la recepción de las fotos, consiguiendo una cita con el menor con la finalidad de realizar prácticas sexuales, engañándolo y realizando las prácticas sexuales contra su voluntad en cuanto el menor descubre que su partenaire no era quien esperaba o al ser chantajeado con revelar los vídeos o fotos por sus redes sociales, colegio etc., empezando el verdadero calvario del menor que entra en la dinámica de acoso.

            En el concepto grooming no entrarían situaciones tales como, por ejemplo, los hasta cierto punto habituales engaños a mayores para ser modelos, azafatas o falsos castings.

            Pues bien, el art. 183 bis CP señala expresamente:

            El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

            Realizando un breve examen de los elementos normativos del tipo podemos observar:

            A) El legislador se ha olvidado completamente de introducir como especiales víctimas a los incapaces, como suelen acompañar en el mismo saco de víctimas a los menores en todos los delitos de resultado en función de la víctima y como se observa especialmente en los demás delitos sexuales.

            B) Es necesario el uso de Internet, teléfono o las TIC para cometer este delito. A priori parece que tendrá que descartarse la aplicación de la agravante de disfraz al ser casi intrínseca a la comisión de este delito, en aplicación del principio non bis in idem.

            C) El delito únicamente se aplica cuando el menor lo es de 13 años, lo que plantea los siguientes problemas: 1) Que el grueso de víctimas de estos delitos son chicas entre los 14-18 años con lo que en España esta actuación no sería delictiva al menos a través de este precepto. 2) La posibilidad de alegar el error en las cualidades de la víctima por parte del autor (decir que no sabía que era menor de 13 años), lo que puede generar un problema de prueba para las acusaciones para evitar que se aplique el art. 14 Cp.

            D) Necesariamente contacte con el menor y además le proponga concertar el encuentro. Ambas conductas serán necesarias si bien sólo es necesario realizar el plan con el menor de encontrarse y no que efectivamente lo lleguen a hacer. En este momento el delito ya se habría consumado. El problema radica en que se introduce "siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento", cuestión absolutamente subjetiva y carente, bajo nuestra humilde opinión, de buena técnica legislativa y que muy probablemente deje como delitos en grado de tentativa muchas propuestas de contacto que no se lleguen a materializar por las razones de cada caso concreto. Este extremo, a nuestro juicio, es sumamente impreciso.

            E) La propuesta de encontrarse tiene que ser para 1) mantener relaciones sexuales con ese menor de 13 años, en cualquiera de sus modalidades (violación, agresión, abuso sexual), aunque entendemos que el menor no necesariamente tiene que saber que va a ser violado, por poner un ejemplo o 2) realizar conductas del art. 189 Cp (fundamentalmente grabar o realizar espectáculos pornográficos).

            F) Se introduce un subtipo agravado para cuando estas conductas se realicen mediante coacción, intimidación o engaño. A nuestro juicio el término coacción debería haberse sustituido por violencia, lo habitual en el Código, pudiendo esta circunstancia causar que algún Juez con la estricta aplicación del mismo no castigue coacciones más subtipo agravado por aplicación del principio non bis in idem.

            G) Finalmente, estas conductas se castigarán en unión a otros delitos que se hayan podido cometer, como los sexuales realmente acaecidos, delitos de descubrimiento y revelación de secretos, allanamiento de morada y en general cualquier otro.

Recordamos que para preparar el juicio es muy recomendable la prueba pericial sobre el previo contacto con el menor y que para averiguar la IP del ordenador es necesario auto expreso del Juez de instrucción, según la STC 173-2011 de la que aportamos el enlace a la misma.

Se ha dictado la reciente Sentencia de la AP de Madrid de 4-V-2012 que si bien aplica tipos penales antiguos al no estar vigente el 183 bis Cp, da buena idea de la descripción de los hechos.


Juan Antonio Frago Amada,
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