No se discute que las deudas derivadas del año en curso y el año anterior gozan de preferencia frente a las hipotecas anteriores, el problema surge cuando, como consecuencia de la burbuja inmobiliaria, nos encontramos frecuentemente con que el valor de mercado del inmueble del que deriva la deuda es inferior a la carga hipotecaria que soporta, y en consecuencia nadie estaría dispuesto a adjudicárselo subrogándose en una hipoteca que supera el valor del inmueble.
En estos casos, la comunidad puede ejercitar su preferencia mediante la correspondiente tercería de mejor derecho en el caso de que el banco ejecutara la hipoteca, pero: ¿ Qué ocurre sin el banco viene percibiendo sus cuotas o simplemente decide no ejecutar la hipoteca?
¿Ha de quedarse esperando la comunidad a que el banco ejecute, para poder disfrutar de su derecho de preferencia cobrando primero?
¿Goza la comunidad de alguna otra posibilidad de hacer efectivo su crédito?
Tras el análisis de distintas resoluciones de la DGRN hemos de concluir que sí, ya que no sólo contamos con la vía de la tercería de mejor derecho sino que llegado el caso de ejecutar por dicho crédito comunitario preferente, la adjudicación en subasta del inmueble supondría la purga de la carga hipotecaria anterior.
Efectivamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado, Resolución de 15 Ene. 1997, se pronunciaba en los siguientes términos:
" Como ha declarado, este Centro Directivo («vid» Resolución de 9 de febrero de 1987), la afección real establecida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, es un gravamen preferente; sobre ella no pueden prevalecer ni los derechos reales, ni ningún otro derecho de crédito. Inscrita el régimen de propiedad horizontal, consta ya suficientemente, aunque con cierta indeterminación, la carga de tal afección real preferente, que forma parte del contorno ordinario del ámbito de poder, en que consiste el dominio de cada piso. Cualquier hipoteca o embargo sobre el piso o local, ha de entenderse por tanto, que únicamente tendrá eficacia en cuanto no menoscabe la eficacia de la afección real que por Ley es preferente. No se trata de una mera preferencia creditual, de la que gozaría el derecho de la comunidad de propietarios sobre cualquier otro crédito concurrente y que habría de hacerse valer por la vía de la tercería o, en su caso, de ejecución colectiva; sino de una verdadera afección real del piso o local, en garantía del pago de las cuotas por gastos comunes, que opera con alcance «erga omnes», esto es, cualquiera que sea el titular del inmueble y las cargas sobre él constituidas."
En el mismo sentido, la Resolución de 10 Ago. 2006:
"…, por el alcance del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, debe reconocerse que tal afección real y el carácter de crédito privilegiado supone un gravamen sobre la finca, una verdadera afección real al pago de un crédito, que además se declara legalmente preferente. Ello implica no sólo la posibilidad de repetir contra la finca para su cobro cualquiera que sea el titular de la misma, sino también el de anteponer la garantía de que goza a cualquier otra carga inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimen de propiedad horizontal consta ya, aunque con cierta indeterminación, la carga que supone la afección real y su preferencia que vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen. Cualquier hipoteca o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto subordinados en su eficacia a la afección real y preferencia aneja que por ley se reconoce a los créditos que ampara. Si se hubiera hecho constar así la preferencia se darían los efectos siguientes: Llegada su ejecución podrían cancelarse todas aquellas cargas frente a las que ha sido declarada preferente,…"
Aun cuando este tipo de asuntos difícilmente llegan al Tribunal Supremo, sí que contamos con una Sentencia de este Tribunal en la que se viene a resolver las consecuencias de la declaración de preferencia de un crédito ( En este caso salarial) frente a una carga hipotecaria existente sobre el inmueble.
La cuestión se resolvió por Sentencia de la Sala sexta del Tribunal Supremo, de fecha 23 de Marzo de 1988 (LA LEY 10469-R/1988), en cuyo fundamento de derecho Cuarto se realizan las siguientes consideraciones:
" Cuarto: En lo que atañe al fondo del asunto, que es el alcance de la garantía establecida en favor del salario en el artículo 32.1 del Estatuto de los Trabajadores, es claro que se proyecta sobre cualquier hipótesis crediticia y expresamente afecta a aquellas a las que se añade una garantía real en su modalidad hipotecaria. El crédito por los salarios de los últimos treinta días es preferente respecto del crédito hipotecario, con el significado de que el trabajador ha de cobrar antes que el acreedor con garantía real y, como señala la doctrina científica más caracterizada, para que esa anterioridad sea efectiva y real, la venta de la cosa ha de llevarse a efecto libre de cargas, pues en caso contrario, de subsistir el gravamen hipotecario, el crédito laboral fácilmente quedaría sin satisfacer; la venta pública de un inmueble hipotecado lleva por tanto consigo necesariamente la extinción y subsiguiente cancelación de la hipoteca anterior, como prevé en similar supuesto el artículo 233 del Reglamento Hipotecario, al decir que se cancelarán todas las inscripciones y anotaciones propuestas al crédito del actor."
Efectivamente, el Art. 233 del Reglamento Hipotecario establece la cancelación de las cargas pospuestas a aquella que, siendo preferente, ha sido objeto de ejecución:
" En el auto de adjudicación de bienes a que se refiere la regla 17 del artículo 131 de la Ley, se determinarán las inscripciones y anotaciones posteriores y las anteriores pospuestas al crédito del actor que hayan de cancelarse, con referencia expresa al número o letra, folio y tomo donde consten, sin que sea suficiente ordenar que se cancelen todas las posteriores a la hipoteca del actor. Se exceptúan las practicadas con posterioridad a la extensión de la nota prevenida en el párrafo cuarto de la regla 4 del artículo citado, para cuya cancelación bastará la referida expresión genérica."
En próximos artículos, analizaremos: a) si resulta o no necesario entablar procedimiento frente a los titulares de las cargas hipotecarias que quedarían canceladas; b) desde que fecha se cuenta el periodo objeto de preferencia ( Fecha de deuda, fecha de demanda, o fecha de anotación); c) si las costas gozan de preferencia, etc.
