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Blog Compliance - RIBAS Y ASOCIADOS

17 de Febrero de 2016

Ricard Boned

asociado de Ribas y Asociados
Ribas y Asociados
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La responsabilidad transfronteriza

Desde la modificación del Código Penal en 2010 y la nueva adaptación en julio de 2015, a pocos sorprenderá ya la idea de que una persona jurídica pueda ser imputada y sancionada por la comisión de delitos, sin perjuicio de que pueda acogerse a la exención de la responsabilidad penal corporativa si acredita un Modelo de Prevención de Delitos previo y efectivo.


Del mismo modo, con la publicación de la reciente Circular de la Fiscalía que marca las directrices para que los fiscales de España puedan evaluar los modelos de Compliance de las empresas imputadas, se nos ha permitido por ingeniería inversa conocer el contenido mínimo que debería recoger un buen Modelo de Prevención, a los efectos de que las compañías puedan exonerarse de dicha responsabilidad.

Por tanto, el escepticismo inicial respecto a esta materia parece estar mutando rápidamente hacia unos aparentes y algo desagradecidos, aunque ineludibles, trabajos forzados que, como ya ocurriera en su día en materia de protección de datos personales al aprobarse la LORTAD primero y la LOPD después, serán incorporados en el día a día de las empresas, no por una cultura real de cumplimiento, sino por el más que probable impacto económico y reputacional que podría implicar el hecho de no adaptarse a las nuevas reglas del juego.

Pero más allá del marco regulatorio nacional, de los Modelos de Compliance, de los controles idóneos y efectivos, y del resto de temas de los que tanto se discute, vamos a referirnos a un aspecto quizás no tan popularizado pero igual de importante, sobre el que las empresas deberían también centrar sus esfuerzos. Se trata de los riesgos derivados de la extraterritorialidad y de los efectos transfronterizos de la comisión de delitos tanto en el extranjero como en España. Es decir, la posibilidad de que los jueces y tribunales apliquen las leyes del estado a los ciudadanos de otro, o que realicen actuaciones en otros territorios.   

Es un hecho que muchos países a nivel internacional y prácticamente en todos los continentes, han elaborado normas que regulan delitos como la corrupción, incluyendo la mayoría de estas normativas la responsabilidad penal corporativa y la forma de exonerarse a través de un correcto Modelo de Prevención (en Italia no obstante, esta responsabilidad es administrativa por lo que su regulación carece del componente disuasorio que otros países como España sí tienen). Se demuestra entonces que lo que se inició como una iniciativa norteamericana de cumplimiento y buenas prácticas, es ya una realidad global en la que cada vez se dota de mayores recursos a los organismos responsables de su correcta ejecución.

La comisión de delitos como la corrupción en beneficio de la empresa, (beneficio entendido como el requisito básico para que pueda darse la responsabilidad penal corporativa), implica un riesgo no sólo de imputación y condena en España, sino también en los países cuya legislación nacional, al igual que la española, prevean esta responsabilidad de aplicación extraterritorial.

Los ejemplos más significativos de las referidas regulaciones extranjeras que prevén esta posibilidad son la ley inglesa contra la corrupción, la UK Bribery Act en vigor desde 2011, y la ley federal de Estados Unidos de 1977, la Foreign Corrupt Practices Act o FCPA, que gira entorno a los principios de transparencia contable y los controles de la corrupción internacional.

En la norma británica se incluye la comisión de delitos de soborno a través de lo que denomina "organización comercial relevante", concepto muy amplio que puede incluir desde una sucursal, a una filial o una sociedad española que realice ventas y compras en Reino Unido, incluso cuando su actividad ni siquiera esté conectada con el hecho delictivo. Teóricamente una sociedad española que tuviera una filial en Reino Unido, que hiciera unos pagos a una empresa de consultoría local para que ayudase a la española a participar en un concurso público en el que mediara algún tipo de soborno, podría ser imputada por la autoridad inglesa a pesar de no haber intervenido en la acción. 

No obstante, por el momento la mayoría de casos quedan en la jurisdicción civil y no tanto en la penal. 

Por su parte, la FCPA prohíbe expresamente la corrupción en el extranjero (recordemos que la corrupción incluye los facility payments o pagos de facilitación para agilizar los trámites en el extranjero y que deben gestionarse con extrema precaución, dado que más que prohibirlos, si queremos tener presencia en determinados países, tendremos que preverlos en nuestro Modelo de Prevención), y es de aplicación tanto a personas físicas como jurídicas norteamericanas, a sus representantes y filiales, y a cualquier sociedad, colaborador, asociación, corporación u organización que tenga contactos con EEUU o que esté constituida de conformidad con las leyes de un Estado norteamericano, de un territorio o Commonwealth de los EEUU.

Básicamente podría decirse que EEUU, como precursor de esta corriente regulatoria,  pretende hacer extensible su normativa al resto del Mundo. Como ejemplo, una sentencia del Tribunal Federal de Nueva York que tuvo jurisdicción para intervenir y pudo condenar a los responsables en un proceso entre una compañía húngara y otra domiciliada en Macedonia, únicamente porque algunos de los correos que intercambiaron habían estado alojados en servidores ubicados en territorio norteamericano. 

Por ello, muchas empresas con presencia en EEUU o vinculaciones con entidades de dicho territorio, se han visto obligadas a someterse a las a veces complejas regulaciones de la FCPA, dificultando aún más, si cabe, el desarrollo de un Modelo de Compliance robusto y adecuado.

Por ejemplo, en el caso de que una empresa española que cotiza en la bolsa norteamericana y se ve involucrada en un caso de corrupción privada o pública (artículos 286 bis y ter del Código Penal), la U.S. Securities and Exchange Comission o SEC, organismo encargado de proteger a los inversionistas y mantener la integridad de los mercados de valores, podría iniciar un procedimiento extraterritorial contra la empresa española.

El ordenamiento jurídico español prevé también la posibilidad de sancionar actos delictivos cometidos en el extranjero, según describe el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del que además se desprende el concepto de Justicia o Jurisdicción Universal, que ganó notoriedad pública cuando el juez Garzón trató de juzgar a los responsables de los crímenes de guerra ocurridos durante las dictaduras de América del Sur.

Podría decirse que la Ley penal española se aplicará en consecuencia: i) a los delitos cometidos en España: ii) a los cometidos por españoles independientemente del lugar donde se cometan, pero siempre que el acto sea delictivo en ese territorio o que un Tratado Internacional así lo disponga, o que se refieran, entre otros, a delitos contra los derechos humanos, tráfico de drogas, financiación del terrorismo, corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales, y contra la salud pública; iii)  y a los delitos cometidos contra la Corona o la Administración Pública española.

Cabe recordar también que la sociedad matriz no puede ser sancionada por los delitos cometidos por sus filiales, salvo que algún directivo o empleado de dicha matriz intervenga en la comisión del delito y siempre que obtenga por ello un beneficio para la empresa. Al respecto se desprende del artículo 31 bis del Código Penal que la empresa matriz tendrá responsabilidad cuando haya incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control que tiene asignados.

Es por todo ello que cualquier compañía cotizada o no, con contactos, filiales o matrices en el extranjero, deben ser conscientes de que los controles de sus Modelos de Compliance, deben ampliarse a todos los países en los que tengan presencia o contacto de algún tipo, directo o indirecto, especialmente cuando la regulación local prevea la responsabilidad penal corporativa y la extraterritorialidad.

No obstante, pese a entenderse que la lucha contra delitos como la corrupción ya no conoce de fronteras geográficas al haberse producido una progresiva internacionalización de la regulación penal, esta idea es por el momento una muy buena intención e iniciativa con algunos resultados palpables, pero no una realidad plenamente efectiva y consolidada.

En consecuencia y a modo de conclusiones generales:

  • Es necesario ampliar nuestro Modelo de Prevención y Control a todas las empresas que actúan en el extranjero y con las que nuestra Compañía tenga algún tipo de relación.
  • Deben extremarse las precauciones cuando actuemos en el extranjero porque ello no elude la responsabilidad penal de la compañía y de sus directivos o administradores, aunque la regulación local no prevea dicha responsabilidad.
  • Y recíprocamente debemos ser conscientes de que por nuestra actividad transfronteriza podemos ser imputados por la comisión de delitos previstos en la legislación nacional de países extranjeros.
  • Se precisará un buen canal de alerta o whistleblowing internacional como instrumento para detectar con antelación posibles situaciones de riesgo. Tanto para empleados, como para proveedores o colaboradores. La opción generalizada es la de incluir este canal en la propia página web de la Compañía.
  • Es de especial importancia la formación y sensibilización continuada y acreditable.
  • Será imprescindible llevar a cabo el correcto control de la aceptación o adhesión a nuestro Código Ético por parte de los empleados y por otras empresas con las que haya algún tipo de relación comercial o societaria.
  • Asegurar respecto a empresas de especial criticidad previamente identificadas (sean o no del Grupo), la efectiva aplicación de un proceso de homologación que incluya una fase de investigación y filtro, similar a la que en el ámbito de Prevención del Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo, se conoce como "Know your client".

Todo este control pasa por un análisis detallado y exhaustivo de las vinculaciones de nuestra compañía con otras empresas nacionales e internacionales, así como por la elaboración de un mapa de las relaciones que las compañías implicadas tienen con las administraciones españolas o extranjeras. Con ello podrán identificarse los riesgos existentes en cada caso y determinarse los controles necesarios para mitigarlos.

Asimismo y por último, de forma previa a la posibilidad de abrir mercado en cualquier territorio extranjero, sea emergente o consolidado, es preciso establecer un adecuado protocolo de toma de decisiones a través del que se obtengan los informes de viabilidad necesarios para reconocer los riesgos, definir medidas de contingencia, implementar los controles adecuados y recabar las evidencias certificadas de su correcta y efectiva aplicación.


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