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4 de Marzo de 2016

Las consecuencias del caso Madoff

El ex-presidente de Nasdaq, Bernard L. Madoff fue detenido por el FBI tras confesar que había levantado un negocio, consistente en un fraude piramidal, que había causado pérdidas de 50.000 millones de dólares a clientes.

Sacristán & Rivas Abogados


El fraude consiste en que la rentabilidad prometida se paga con el dinero ingresado mediante la entrada de nuevos clientes. Madoff era propietario de Madoff Investment Securities (BMIS) asesoramiento e intermediación bursátil. Pues bien, Madoff decía que utilizaba la estrategia de inversión Split strike conversión, consistente en comprar acciones de grandes compañías y opciones de compra y venta de esos mismos títulos, para así obtener ganancias tanto en mercados en alza como en baja. Esto no era nuevo para la banca de inversión, pero lo que en este caso se hacía, era ofrecer rentabilidades garantizadas entre el 8% y el 12%, independientemente de lo que pasase en la Bolsa, y con muy poca volatilidad. La fama que predecía a Madoff atrajo a infinidad de inversores. En lugar de llevar a cabo la técnica de inversión indicada, levantaba progresivamente su pirámide financiera. De esta manera, BMIS recibía nuevos fondos que no eran reinvertidos en su totalidad, simplemente una mínima parte. Con el resto, pagaba a los inversores iniciales las rentabilidades acordadas y las comisiones a los distribuidores de su producto. Además, Madoff conseguía captar fondos a través de sociedades gestoras de grandes patrimonios y de grandes fondos como el fondo "Optimal", mediante el abono de fuertes incentivos económicos a quienes los comercializaban,  siendo ofrecidos masivamente en diversos formatos por el Grupo Santander, entre otros. España ha sido el país más afectado, después de EE.UU.

Pues bien, Sacristán&Rivas Abogados interpuso demanda contra el Banco de Santander por la comercialización del denominado "PRODUCTO FINANCIERO ESTRUCTURADO MULTIESTRATEGIA OPTIMAL", dentro de la familia de CFAs (contratos financieros atípicos) y referenciado su rendimiento a una cesta de fondos, por incumplimiento de los deberes precontractuales de asesoramiento e información de acuerdo con el perfil del cliente y por el incumplimiento de los deberes contractuales de información y vigilancia durante la vigencia del referido contrato. El cliente realizaba un depósito en Banco de Santander referenciado al comportamiento de una cesta de fondos pero en ningún caso invertía directamente en los fondos. La consecuencia de todos los incumplimientos fue, inicialmente, la pérdida integra de la inversión al cliente. Banco de Santander, unilateralmente, entregó la inversión del cliente a Madoff, sin comunicárselo al cliente, infringiendo sus deberes de diligencia y vigilancia. La entidad era la única responsable de que el dinero de su cliente estuviera gestionado en última instancia por Madoff, puesto que si hubiera actuado cumpliendo sus obligaciones, el cliente no hubiera perdido la totalidad de su inversión. Además, si Banco de Santander hubiera actuado diligentemente en la vigilancia, gestión y estudio de la información sobre la actuación de Madoff respecto al producto de naturaleza compleja que suscribió el cliente, hubiera conocido, o por lo menos sospechado, el fraude, sustituyendo el destino de los fondos. El riesgo de cobertura del producto no se le puede traspasar al cliente por parte del Banco Santander.

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n º 55 de Madrid de 8 de febrero de 2013 desestimó la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Entendió el juzgador, desacertadamente como  luego veremos, que la entidad había cumplido con las obligaciones establecidas en la Ley del Mercado de Valores y que las consecuencias del fraude Madoff no podían imputársele: "Tales circunstancias sobrevenidas no pueden imputarse a la entidad demandada en su condición de comercializador del producto y ajuste del cálculo." Ante esta situación Sacristán&Rivas Abogados presentó recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia por la que estimando el recurso, recovó la Sentencia de Primera Instancia aceptando íntegramente la demanda interpuesta por el despacho en nombre del cliente, condenando a Banco de Santander a indemnizar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento de la entidad de las obligaciones contraídas en virtud de contrato suscrito con la demandante del producto financiero estructurado Multiestrategia Optimal y a las costas. La Sentencia Nº260/2014, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, de once de julio de dos mil catorce en orden al cumplimiento de las obligaciones por parte de BANCO DE SANTANDER S.A., señaló que su actuación: "En todo caso y atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda el cumplimiento de sus obligaciones por parte de BANCO DE SANTANDER S.A. puede calificarse de negligente. "Como señala la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, S 8-4-2014, rec. 348/2013, que versa sobre una inversión en el mismo producto financiero el comportamiento de la entidad bancaria por medio del Agente de Cálculo cuando tuvo conocimiento de lo sucedido con MADOFF SECURITIES, merece ser calificado de negligente, pues estaba obligado a tomar medidas inmediatas para proteger los intereses de su cliente, tal como le imponía el contrato, en cuanto el referido suceso colocaba a uno de los fondos de la cesta en situación similar a su inexistencia y afectaba a los demás aunque fuese en una medida todavía pendiente de determinar, y, sin duda, tenía un efecto material notable en el contrato, que podía rebajar el valor total del fondo por debajo del índice previsto para su cancelación, como de hecho ocurrió. No es admisible que ante una situación de tanta gravedad, cuya trascendencia y consecuencias BANESTO estaba en mejores condiciones de valorar y prever que su cliente, no adopte ninguna decisión protectora cuando llega el mes de diciembre de 2008, ni se tomen ninguna de las decisiones que el propio contrato prevé. Entre otras cosas debió hallar el valor liquidativo correspondiente al mes de diciembre de 2008 para comprobar la medida en que el suceso había causado la reducción de valor de la cesta en el 25% estipulado que diera lugar a la resolución inmediata del contrato, debió realizar ajuste y sustituir fondos, en especial el directamente afectado por el suceso Madoff". Planteó, además, que no puede pretenderse que los perjuicios sufridos a consecuencia de un fraude recaigan sobre un inversor, diciendo: "Pretender que recaigan los perjuicios sufridos como víctima de un fraude sobre un inversor, al que los fondos afectados por la estafa le servían como referencia para obtener el valor de su inversión, supone, a juicio de esta Sala, el quebrantamiento de la buena fe que ha presidir las relaciones contractuales (artículo 7.1 CC) y rompe con el principio de equilibrio de las prestaciones del contrato, ya que éste nunca se celebró atendiendo a la posibilidad de esta circunstancia."Así, estima la Sala que el contenido del contrato no permitía hacer recaer sobre el  inversor los perjuicios sufridos por la entidad de crédito víctima de una estafa y que la demandada ha incumplido el deber de información que  le impone el artículo 79.1 LMV, mostrándose negligente en la gestión de los sucesos acaecidos tras el descubrimiento del fraude.

Tras el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Banco de Santander presentó recurso de casación al que Sacristán&Rivas Abogados se opuso alegando que los motivos esgrimidas por la entidad recurrente, incurrían en varias causas de inadmisión del recurso. Finalmente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en auto de 27 de enero de 2016 inadmitió el recurso de casación interpuesto por Banco de Santander, apuntando: "A la vista de lo expuesto, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente,, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada no tiene relevancia para la resolución del presente procedimiento, atendiendo a su ratio decidendi y por no justificar la recurrente la oposición a la doctrina de esta Sala (art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC)." En virtud de lo expuesto, la Sala acuerda no admitir el recurso de casación, declarando firme la sentencia recurrida por la que se estimaba la demanda interpuesta por  Sacristán&Rivas Abogados en nombre del cliente, imponiendo las costas a la parte recurrente.


Sacristán & Rivas Abogados,
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