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Mercantil

26 de Enero de 2016

La oportunidad y el riesgo del desarrollo normativo de La Franquicia en España

La Asociación Española de Franquiciadores –en su informe La Franquicia en España del año 2105- publicaba que el número de redes de franquicia que operan en nuestro país asciende a 1.199, siendo de 646 en el año 2001 y de 934 en el 2010.

Carlos Terrazas Terrazas,
Abogado. Socio de “JurisFranquicia”. Miembro Comité Expertos Jurídicos AEF

Enrique Ortega Burgos,
abogado y Director de programas en el Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE). Presidente de la Sección de Distribución, Agencia y Franquicia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM).


De un total de 63.869 establecimientos que integran las distintas redes que operan en España bajo la fórmula de franquicia, 44.619 son establecimientos franquiciados (es decir, un número significativamente mayor del de los establecimientos de dichas redes que son operados a título propio por los franquiciadores).

Tan notable desarrollo ha motivado, en distintos momentos, un debate sobre la necesidad -o la conveniencia- de un mayor desarrollo normativo específico de la franquicia como el que tienen otros países.

La Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista incluyó -en su art. 62- la obligación del franquiciador de inscribirseen el Registro de Franquiciadores. El contenido de dicha obligación se concretó, más de dos años después, por medio del Real Decreto 2.485/1.998, de 13 de noviembre.

Se trataba, en todo caso, de un registro administrativo, creado a los solos efectos de información y publicidad, en los que la inscripción no tenía carácter constitutivo, ni su omisión efecto alguno inter privatos. Así lo señalaba expresamente la propia norma y se confirmó, desde el principio, por órganos judiciales como la Audiencia Provincial de Zaragoza que, en sentencia nº 516/2.003, de 16 de Septiembre de 2003.

La exigencia de inscripción previa en el Registro de Franquiciadores fue sustituida, por el Real Decreto 201/2010, que derogó el anterior, por una obligación de comunicación al Registro de Franquiciadores de los datos de la empresa franquiciadora en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad.

El art. 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista establecía también la obligación del franquiciador de facilitar a cualquier futuro franquiciado, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o la entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, la información escrita necesaria para que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia. El contenido mínimo de dichas obligaciones informativas fue también objeto de desarrollo en los Reales Decretos 2.485/1.998 y 201/2010.

Las consecuencias del posible incumplimiento -por parte del franquiciador- de las obligaciones que, en materia de información precontractual al futuro franquiciado, le impone la normativa antes referida, ha sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales.

Entre ellos, la opinión mayoritaria es la que afirma que la información precontractual (previsión de inversiones y gastos en un negocio tipo y previsiones sobre cifras de ventas o resultados de explotación del negocio) tienen la consideración de prestaciones accesorias precontractuales que no poseen la relevancia suficiente para provocar la nulidad del contrato. En este sentido se pronuncian la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), en sentencias 633/2004 de 21 de septiembre y 257/2010 de 21 de abril y la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8ª), en sentencia 382/2009 de 9 de junio. No obstante, existen también pronunciamientos contrarios, como el acogido por la Sección 24ª Audiencia Provincial de Madrid.

Personalmente creemos que la intención del legislador al establecer los requisitos de la información precontractual era -precisamente- la de permitir al futuro franquiciado decidir sobre su incorporación a una determinada red de franquicia con conocimiento de causa en base a la información veraz y no engañosa que, a tal fin, le deberá facilitar el franquiciador.

Los pronunciamientos judiciales mayoritarios, en nuestra opinión, han desvirtuado en la práctica la exigencia de que la normativa antes citada sea un instrumento en el que, efectivamente, el futuro franquiciado pueda decidir sobre su incorporación a una red de franquicia.

En los últimos años, distintos borradores de leyes de contratos de distribución (que incluían la franquicia) han tenido un mayor o menor recorrido, aunque ninguno de ellos-finalmente- ha visto la luz. También distintas propuestas de Código Mercantil han sido alumbradas, sin llegar posteriormente a iniciar si quiera su tramitación parlamentaria. Las más antiguas incluían la regulación de los contratos de distribución y, entre ellos, los de franquicia.

Tanto los distintos borradores de Ley de Contrato de Distribución como los primeros borradores de proyecto de Código Mercantil establecían, como requisito para la conclusión de los contratos de distribución (y, entre ellos, el de franquicia) el deber de las partes de entregarse por escrito y con una antelación mínima de un mes a su celebración, toda la información para que puedan vincularse con conocimiento de causa, incluyéndose expresamente la identificación de los contratantes, las características de la actividad de distribución, elementos y contenido del contrato y pactos de exclusiva.

En nuestra opinión, resultaría necesario un mayor grado de concreción del contenido de dichos requisitos que redujese la inseguridad jurídica que la redacción dada permite anticipar. No obstante, el establecimiento de tal información previa como requisito para la conclusión de los contratos parece abrir la puerta -tal vez demasiado- a que su incumplimiento conlleve los efectos Inter Privatos que las resoluciones judiciales mayoritariamente han negado al incumplimiento de las obligaciones informativas precontractuales actualmente impuestas por la vigente normativa.

Los citados borradores establecían también una indemnización por clientela en favor del franquiciado que operaría salvo pacto en contrario de las partes, si bien sería imperativa si el contrato estableciese un pacto de no competencia post-contractual.

Este es un aspecto que parece el resultado de una completa asimilación de la franquicia con la distribución que, en nuestra opinión, merece una profunda reflexión que evite incurrir en el grave error de regular de forma idéntica dos figuras que no lo son y cuyas consecuencias, además de injustas, pueden ser extremadamente graves.

Puesta a disposición del ‘knowhow'

El contrato de franquicia no se circunscribe a un negocio estrictamente distributivo, sino que la principal prestación del franquiciador consiste en la puesta a disposición del franquiciado de unos conocimientos técnicos (knowhow) relativos a un concreto modelo de negocio. Esta puesta a disposición del franquiciado constituye un elemento sustancial del acuerdo de franquicia, sin perjuicio de la necesidad de incorporar también reglas de aprovisionamiento a través de proveedores homologados, con el fin de garantizar la homogeneidad de la red franquiciada.

La aplicación indiscriminada de una norma (la regulación sobre los contratos de distribución contenida en los borradores de Ley de Contrato de Distribución y el proyecto de Código Mercantil) pensada para la distribución a un acuerdo de colaboración (el contrato de franquicia) con tan sustanciales diferencias supone, en nuestra opinión, un error en el que no debe incurrirse.

Es notable que el knowhow es un elemento absolutamente esencial del contrato de franquicia. Se trata de un intangible valioso -para el franquiciador y para sus franquiciados- que requiere de medidas que permitan evitar su utilización fuera de la red. Tales medidas no pueden ser objeto de gravámenes injustificados que las hagan inaplicables en la práctica, como resultado -por ejemplo- de una indemnización por clientela que resulte imperativamente aplicable a los casos en que se pretenda establecer dichas medidas.

Impedir esas medidas (incluso por medio de la imperativa aplicación de la indemnización por clientela) equivaldría a permitir, en la práctica, la utilización del knowhow fuera de la red. Ello motivaría, de forma segura, la devaluación de dicho knowhow y, consecuentemente, una paulatina e irremediable pérdida del valor empresarial de la red de franquicia y de las empresas que (como franquiciador y como franquiciados) participen en la misma.

No discutimos la conveniencia, incluso la necesidad, de mejorar la regulación de la franquicia en nuestro país en relación a las obligaciones informativas precontractuales, con el objetivo de que las mismas ofrezcan -como creemos que era la intención original del legislador- un instrumento eficaz para permitir al futuro franquiciado decidir con conocimiento de causa sobre su interés en incorporarse o no a una red de franquicia.

Sin embargo, creemos que incluir a la franquicia (sin distinciones) en el ámbito normativo de los contratos de distribución es un error que motivaría consecuencias injustas y efectos perniciosos para la actividad empresarial de nuestro país.


Carlos Terrazas Terrazas,
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Enrique Ortega Burgos,
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