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Penal

2 de Junio de 2016

Ante el reto de determinar el bien jurídico protegido en el delito de quiebra fraudulenta de subasta ex art 262 CP

En la mayoría de delitos, los bienes jurídicos están claros, pueden ser de tipo individual o colectivo, concretos o abstractos, pero generalmente no ofrecen dudas, son conocidos e inmutables y, a su partir, se construye la estrategia, ya sea al ostentar la condición de acusación particular o de defensa, resulta indiferente, pero siempre el primer paso en el procedimiento se produce en función del conocimiento de aquello que protege el tipo penal que nos ocupa.

Marc Puigdengolas i Julià,
abogado


No obstante, distribuidas y escondidas por el Código Penal, hay pequeñas joyas que propician la confusión, en las que no existe unanimidad respecto a cuál es el bien jurídico que protegen, hecho que desemboca en cierta inseguridad jurídica en tanto, por ejemplo, la prueba que se puede precisar para intentar acreditar la comisión de un delito, puede variar ostensiblemente dependiendo de a qué bien jurídico se entienda intenta proteger un determinado tipo penal, con el condicionante del concreto criterio de una determinada Sala al respecto.

El artículo 262 del Código Penal, es uno de estos tipos pues el mismo ofrece pocos asideros y los pocos existentes resultan diferenciados entre sí.

Establece Artículo 262.1 Código Penal:

1.Los que solicitaren dádivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta pública; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre sí con el fin de alterar el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta habiendo obtenido la adjudicación, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de 12 a 24 meses, así como inhabilitación especial para licitar en subastas judiciales entre tres y cinco años. Si se tratare de un concurso o subasta convocados por las Administraciones o entes públicos, se impondrá además al agente y a la persona o empresa por él representada la pena de inhabilitación especial que comprenderá, en todo caso, el derecho a contratar con las Administraciones públicas por un período de tres años a cinco años.

Pues bien, en relación al bien jurídico protegido por este delito, la Jurisprudencia (la escasa existente al respecto) y la Doctrina, se presentan divididas en dos facciones perfectamente delimitadas, no existiendo unanimidad al respecto. Desde el año 1980, en los sucesivos proyectos y anteproyectos de Código Penal, se han ido incluyendo las antiguas "maquinaciones" para alterar el precio de las subastas del Código Penal de 1973 de naturaleza patrimonial (origen del actual tipo que perseguía dar respuesta al fenómeno de los "subasteros", personas que se dedicaban profesionalmente a aumentar de forma deliberada la licitación de un bien para así ésta quedar desierta y poderse adjudicar el bien por una oferta muy inferior, vulgarmente conocido como el salto de la rana) en los títulos destinados a los delitos socioeconómicos (art. 343 del Proyecto de Código Penal del año 1980 y art. 281 de la Propuesta de Anteproyecto del Código Penal de 1983). Posteriormente, cuando la sistemática no distinguía de una forma clara y rotunda entre éstos y los delitos patrimoniales, lo que sucedió en el Código Penal del año 1995, la doctrina mayoritaria los ha incluido entre los socioeconómicos ("Bajo Fernández, en su libro, Derecho Penal Económico, págs. 310 y ss.").

Así, por un lado, hay quien considera que el bien jurídico protegido de este tipo no es otro que el patrimonio individual de quién se ve perjudicado por la conducta descrita (son de ver, SAP Sección 2ª de León núm. 115/2001 de 21 de diciembre y SAP Sección 2ª de Almería núm. 114/2007 de 20 de abril).

En cambio, existe otra línea, en contraposición con la anterior, que entiende que el bien jurídico protegido es la correcta formación de los precios en los concursos públicos y las subastas, defendiendo que el artículo 262 del Código Penal lo que pretende proteger es el correcto funcionamiento de un instrumento público de libre licitación para la adjudicación de bienes (en dicho sentido, SAP Ávila núm. 21/1999 de 27 de febrero y SAP Sección 4ª de Valladolid núm. 126/2005 de 19 de abril).

A mi modo de entender, en orden a decantarse por una de las opciones, cumple tener en cuenta que, de las cuatro modalidades delictivas, tres son de mera actividad, es decir, el delito se consuma independientemente de que se tenga éxito con la conducta, siendo únicamente la modalidad de quiebra de subasta un delito de resultado, es decir, sólo en este caso se precisa para su consumación del dictado de una resolución que determine la quiebra de la subasta.

Por otro lado, se debe atender al hecho que la modalidad de quiebra fraudulenta de la subasta puede consumarse independientemente del precio de la licitación (i) incrementándolo de forma abusiva, (ii) disminuyéndolo o (iii) aún en el caso que se hubiera alcanzado el precio justo del bien subastado (es decir, que el bien finalmente subastado estuviera acorde al precio de mercado), igualmente podría colmarse la tipicidad si posteriormente se abandonara la subasta de forma fraudulenta, al no atender las obligaciones que la misma conlleva de forma inherente e imperativa.

En méritos de lo anterior, me inclino a sostener que lo que se protege con dicha tipicidad no es al propietario de los bienes ni a los participantes en la subasta (o en el concurso), sino la libre y normal formación del precio del remate o de la adjudicación. Es decir, protege el interés social derivado de la libre formación de precios en el mercado en tanto tal conducta delictiva corrompe la confianza del mercado vehiculado a través de la figura de la subasta (independientemente, que pueda existir un perjudicado individual a tenor del fraude en la subasta). Así, se pervierte un instrumento que debería ser de acceso igualitario a cualquier ciudadano y susceptible de generar confianza en los mismos. Que un particular pueda verse afectado en su esfera patrimonial, a resultas de la comisión de tal tipo, desgraciadamente es colateral, es un bien jurídico que se ha visto dañado de una forma causal, es decir, como consecuencia de haberse atacado la libre determinación de los precios a través de la subasta. Sin embargo, que en un supuesto concreto exista un perjudicado, no puede desviarnos del origen primigenio del tipo. Si se teme dejar sin cobijo al eventual particular afectado, debe recordarse que también puede ostentar la condición de perjudicado aquél que no es titular del bien jurídico protegido pero que sufre las consecuencias del delito en su esfera patrimonial y que, además, a través de la figura de la responsabilidad civil ex delicto, podrá éste resarcirse.


Marc Puigdengolas i Julià,
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