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Penal

27 de Febrero de 2018

Apropiación indebida: El artificio defensivo de la postergada liquidación de cuentas y relaciones

Conviene iniciar recordando los elementos del tipo de la apropiación indebida, que como es sabido, requiere y exige la concurrencia de: una posesión inicial legítima de dinero o cosa mueble que lleve aparejada la obligación de entregarla o devolverla, un acto de disposición de naturaleza dominical y la concurrencia de un elemento subjetivo que se trasluce en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

Sara Calvo Pellicer,
Abogada. Experta en Derecho Público Penal y Administrativo de DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS


En relación con la acción típica, el Tribunal Supremo ha venido distinguiendo entre la "apropiación" en sentido estricto, referida a la ilícita incorporación al patrimonio propio de los bienes sobre los que pendía la obligación de restituir la misma cosa y la "distracción", introducida en nuestro ordenamiento con el fin de posibilitar la punición de quienes, adquiriendo la propiedad de lo recibido por tratarse de bienes fungibles (fundamentalmente dinero), incumplen posteriormente su obligación de devolver, situando la conducta típica no tanto en un supuesto de "apropiación" en sentido estricto sino, más bien, en un "comportamiento infiel" (Sentencias de 19 de Junio de 2007 y 20 de Noviembre o 31 de Diciembre de 2008,).

Ahora bien, la problemática que abordamos en este artículo es situaciones en las que los lazos contractuales generan dudas sobre dicho elemento subjetivo del tipo exigible animus rem sibi habendi, es decir, la intención de hacerse dueño de la cosa, perturbando la lícita posesión inicial incorporándola al patrimonio. La doctrina jurisprudencial se ha preocupado en enfatizar, en numerosas ocasiones, que no cabe extender la figura del artículo 252 CP a todo incumplimiento contractual pues, de ser así, podría llegarse a castigar la insolvencia fortuita (lo que nos llevaría a la extinta prisión por deudas), lo que ha favorecido planteamientos penales defensivos, con intención clara de provocar dicha confusión, con ella la duda y de ahí a la absolución, pese a estar la cosa ajena en poder del sujeto activo.

En este sentido, la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida estriba en la voluntad de apropiación, quedando fuera de la órbita del derecho penal aquellos casos en los que solamente se produce un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver; por el contrario, el acto de disposición es punible cuando existe un propósito de hacer la cosa como propia y se incorpore al patrimonio del infractor.

La apropiación indebida exige pues, por su propia configuración, que la retención sea demostradamente indebida. Ello explica que la jurisprudencia excluya la tipicidad de la conducta en aquellos casos en los que, existiendo deudas recíprocas pendientes de liquidación, sea imposible, ante la complejidad de la relación jurídica, determinar si estamos ante una deuda pendiente o ante una apropiación ilícita, lo que ha promovido situaciones artificiales para lograr la vía escapatoria penal.

La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, en palabras del Tribunal Supremo, "un obstáculo insuperable a la tipicidad de los hechos, en la medida en que llegan a diluir los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro". En términos generales, cuando se está en presencia de relaciones jurídicas complejas, en las que se confunden las diferentes posiciones de crédito y deuda hasta el punto de no poder determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, la jurisprudencia entiende -con buen criterio-, que no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno (elemento subjetivo del tipo), pues se desconoce en qué medida lo es.

En estos concretos supuestos, las operaciones para llevar a cabo la liquidación de cuentas deben desplazarse a la jurisdicción civil pues, atendiendo al principio de presunción de inocencia y al de intervención mínima, no cabe derivar a la jurisdicción penal, bajo el delito de apropiación indebida, la resolución de un conflicto de naturaleza negocial. (Sentencias del Tribunal Supremo 836/2015, de 28 de diciembre, 661/2014, de 16 de octubre y 162/2008, de 6 de mayo).

Como ya hemos anticipado, es frecuente que el acusado de un  delito de apropiación indebida alegue la existencia de una liquidación pendiente con el fin de excluir la responsabilidad penal, por lo que debe tenerse en cuenta que, no bastará la mera alegación, ni la existencia de la relaciones contractuales, sino que tendrá que justificarse la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención.

En general, el Tribunal Supremo considera que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular, pues la existencia de una postergada liquidación de cuentas no opera como justificación automática, al contrario, sólo procederá cuando se trate de relaciones jurídicas ciertas y complejas, confusas y duraderas en el tiempo. Aquí la carga de la acusación deberá dirigirse a determinar con todos los elementos documentales y en su caso periciales que evidencien con pluralidad indiciaria que hubo un ánimo de apropiación y de ventaja, bajo el artificio de la liquidación postergada, a costa del patrimonio del sujeto pasivo.


Sara Calvo Pellicer,
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