El 4 de octubre de 2013 se publicó en el BOCG el Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Son muchos los aspectos que aborda esta reforma. De entre los mismos, interesa ahora destacar la influencia que probablemente ejercerá en el ámbito de los programas de cumplimiento o Compliance Programs. En general, y como se pasa a detallar, puede afirmarse que la nueva reforma del Código penal incentiva la adopción de los programas de cumplimiento, tanto por personas jurídicas, como por entidades carentes de la misma.
En efecto, en consonancia con lo expuesto por ciertos autores, en el Código penal propuesto se reconoce expresamente que los Compliance Programs -sc. medidas eficaces de prevención y detección de delitos- pueden excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica si se han adoptado con anterioridad al hecho delictivo. En la redacción vigente, sólo se contemplaban expresamente como circunstancia atenuante cuando se adoptaban incluso con posterioridad al hecho delictivo y con anterioridad al juicio oral.
En igual línea con lo propuesto por dichos autores, esta exención no sólo se produce en caso de delitos cometidos por empleados de la misma, sino también por sus administradores de hecho o de derecho. De esta manera, se corta el paso a determinadas interpretaciones que se venían haciendo respecto del artículo 31 bis), en el sentido de que los programas de cumplimiento como causa de exención de responsabilidad debían referirse a la frase "falta del debido control" del inciso segundo del artículo 31 bis) 1 CP.
Finalmente, se detallan cuáles son los elementos fundamentales de un programa de cumplimiento efectivo, generando así seguridad jurídica para los distintos operadores. En este sentido, si bien existen numerosos instrumentos internacionales que detallan el contenido de dichos programas de cumplimiento, contribuye a la seguridad jurídica que sean relacionados sintéticamente en el propio Código penal. En cualquier caso, la vigencia efectiva del programa – y no la mera existencia del mismo – es lo relevante de cara a excluir la responsabilidad de la propia persona jurídica.
De todo lo anterior se colige sin dificultad que se incentiva a las personas jurídicas a establecer programas de cumplimiento efectivo de la legalidad con anterioridad a la comisión de cualquier hecho delictivo, puesto que sólo en dicho caso se podrá argumentar razonablemente que dichas personas jurídicas no son responsables penalmente. Se distingue así entre las personas jurídicas con una adecuada cultura de cumplimiento de la legalidad en el momento de comisión de los hechos (no culpables) y las personas jurídicas que han adoptado dicha cultura una vez cometidos los hechos (culpables, pero atenuadamente).
Por si este incentivo no fuera suficiente, el Código penal dirige su mensaje normativo a las personas físicas que tienen la autoridad -sc. Dominio del Hecho- para establecer dichos programas de cumplimiento. Así, el artículo 286 seis del Proyecto de Reforma castiga con pena de prisión al representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
De esta manera, la "falta del debido control" contenida en el inciso segundo del artículo 31.1 CP se refiere, como indica expresamente el precepto, al control que determinadas personas físicas pueden ejercer sobre los empleados de la organización a través de un programa de cumplimiento efectivo. Por tanto, dicha frase no estará referida al injusto de la persona jurídica, sino al injusto específico de las personas físicas que tienen determinados deberes de supervisión y control en el ámbito organizativo de la persona jurídica. Dicha medida constituye, sin duda, una importante novedad legislativa en los países de nuestro entorno normativo.
En definitiva, el Código penal proyectado incentiva doblemente la adopción de programas de cumplimiento efectivo: en primer lugar, eximiendo de responsabilidad penal a las personas jurídicas que lo hayan adoptado con anterioridad a la comisión de los hechos; en segundo lugar, haciendo responsables penalmente a los administradores de la entidad que no hayan implantado dichos programas con anterioridad a la comisión de los hechos. En un análisis de costes / beneficios, la reforma proyectada introduce un factor cualitativo que, sin duda, será tenido en cuenta a la hora de tomar la decisión a favor o en contra de adoptar este tipo de programas.
