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Penal

8 de Enero de 2014

¿Contradictio in terminis o lapsus calami? Feindstrafrecht

Rubén Herrero Giménez,
Abogado I.C.A.M
Colaborador Dpto. Derecho Penal
Facultad de Derecho U.C.M.


  1. Introducción:

No hace falta ser un experto en Derecho Penal para darse cuenta de que el legislador, cada vez con más frecuencia, acude a modificar y complementar el Código Punitivo como medio de publicidad y de empatía con los terribles sucesos ocurridos en nuestra sociedad. Es más fácil y económico modificar el Código Penal que, invertir en educación, resocialización y civismo.

Desde el Código Penal de 1995 ya se han promulgado casi una treintena de modificaciones al mismo y ello nos lleva, inevitablemente, a preguntarnos, ¿existe seguridad jurídica?. El Derecho penal se ocupa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, debiendo entrar en juego el ius puniendi (tan sólo), cuando el resto de ramas jurídicas resulten incompetentes y/o insuficientes para abordar la manera en que se lesione o se ponga en peligro el bien jurídico.

  1. Función del Derecho penal, concepciones del Derecho penal y teorías de la pena:

Al hablar de la prisión permanente revisable (en adelante PPR) debemos hacer mención a distintas cuestiones:

Primera: ¿en qué tipo de Estado nos encontramos?:

La función del Derecho Penal "depende de la concepción de la pena que se siga" (BACIGALUPO ZAPATER), por lo tanto, en un Estado liberal el legislador optará por una concepción del Derecho penal basado en "una función preventiva, ético-socialmente neutral, o más neutral"; mientras que en un Estado menos liberal se optará por una "ratificación de una ética-social" (BACIGALUPO ZAPATER).

Podemos decir, que en el Derecho penal de autor (GARÓFALO, LOMBROSO, ERIKWOLF) se asocia el hecho con las concretas características del sujeto activo del delito (cual sea sus características genéticas, o sus vivencias o incluso su fisonomía). Mientras que el Derecho Penal se basa, únicamente, en el concreto comportamiento del autor y su concreción en la realidad.

Segundo: ¿qué tipo de teorías de la pena existen y cuál se debe aplicar?

Las distintas teorías existentes (y, con el único propósito de enumerarlas a vuela pluma) son: la absoluta o de retribución; las relativas (preventivo generales o preventivo especiales o individual); las teorías eclécticas o de la unión (preponderancia de la justicia y preponderancia a la utilidad) y las consecuentes subcategorías y conjunciones en que pueden postularse éstas.

Nuestra Constitución (1.978) en el apartado segundo del artículo 25 y, la Ley General Penitenciaria (1.979) en el artículo 1, "atribuyen expresamente a las penas privativas de libertad la función de reeducación y reinserción" (MIR PUIG).

"Cualquier función (de la pena) sino contribuye a la efectiva protección de bienes jurídicos de forma directa, será o podrá ser también legítima, pero no legitimará la intervención penal" (GARCÍA-PABLOS DE MOLINA).

¿Contradictio in terminis o lapsus calami?

La lectura del enunciado de este apartado resume la idea que me sugiere la denominación de "pena permanente revisable". No llego a comprender, si con la denominación de PPR el legislador ha cometido una simple contradicción en el uso de los términos permanente-revisable o, ha sido un simple error involuntario e inconsciente a la hora de retratar la idea de manera escrita (lapsus calami). En cualquier caso, el resultado, a mi parecer, no es acertado.

Más allá de ese eufemismo utilizado para aparentar ser una modalidad de pena más, se esconde no sólo la insuficiencia e incompetencia del Estado ante la criminalidad gestada en su seno, sino asimismo, una concreta política criminal que se encuentra más cercana a la idea del Derecho penal de autor (JAKOBS) o Derecho penal de "tercera velocidad" (SILVA SÁNCHEZ) y al derecho penal del enemigo, que (al mentado anteriormente) Derecho penal "por el hecho".

Las notas esenciales del Derecho penal del enemigo (siguiendo a JAKOBS) son tres: "el adelantamiento de la punibilidad", "la desproporción de la pena en relación al hecho cometido"; y que "determinadas garantías procesales son relativizadas o suprimidas".

Por otro lado, el Derecho penal de tercera velocidad es "el instrumento de abordaje de hechos de emergencia,...expresión de una especie de Derecho de guerra en el que la sociedad, ante la situación excepcional de conflicto, renuncia de modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción" (SILVA SÁNCHEZ).

El legislador sólo utiliza esta modalidad de prisión (PPR) para determinados delitos (los asesinatos especialmente graves: los cometidos a menores de dieciséis años, personas especialmente vulnerables, asesinatos subsiguientes, a un delito contra la libertad sexual, asesinatos cometidos en el seno de una organización criminal o asesinatos reiterados o cometidos en serie). Quién sabe cuándo y por qué delitos el legislador, nuevamente, reformará el Código penal y, modificará la pena para otras infracciones siguiendo esta nueva encrucijada de Derecho penal del enemigo.

  1. Política criminal:

El Derecho debería estar desprovisto de toda suerte de referencia ideológica y, encontrarse tan sólo, sometido al imperio de la Ley y a los concretos hechos. Y es que resulta que cuando la política ingresa en tal especial y sistemático procedimiento, como es la interpretación de la norma y se utiliza un prisma o procedimiento desprovisto de herramientas jurídico-dogmáticas penales, se obtienen grandes monstruos o aberraciones legislativas e interpretativas. En mi opinión "la puerta falsa del derecho" es, en ocasiones, la política-criminal. En este Proyecto parece que se ha prescindido de criterios dogmáticos y constitucionales al no haberse atendido a principios básicos de la legalidad penal, (como el de ofensividad, proporcionalidad, prohibición de penas y tratos inhumanos, pena orientadas a la reinserción...).

Existen diferentes definiciones o conceptos de política criminal: ROXÍN afirma que, "La política criminal,...se enfrenta con los fines y contenidos sociales del Derecho penal, situada fuera de lo jurídico"; JESCHECK y WEIGEND afirman que "la política criminal se ocupa de la pregunta de cómo dirigir el Derecho penal para poder cumplir de la mejor forma posible su misión de proteger a la sociedad..., toma en consideración hasta qué límites el legislador puede extender el Derecho penal para no restringir más de lo absolutamente necesario el espacio de libertad de ciudadano, y prueba si el Derecho penal material está adecuadamente configurado para poder ser aplicado en el proceso penal"; CUELLO CONTRERAS define a la política criminal como un nexo entre el Derecho penal y la Criminología, "...que estudia el delito, la pena y la medida de seguridad con métodos empíricos..."; por su parte MIR PUIG mantiene (entre las diversas versiones que ofrece) que "es aquel sector de la política que guarda relación con la forma de tratar la delincuencia: se refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad...la Política Criminal no es una disciplina teórica, sino una orientación práctica...; MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN mantienen que, a la Política Criminal (le interesa) los factores que deben apreciarse "en la creación de Derecho penal...incumbiéndola la elaboración de criterios a tener en cuenta a la hora de adoptar decisiones en el ámbito del Derecho penal...".

No obstante, las definiciones y conceptos descritos poseen un contenido distinto al que parece utilizar el legislador en el actual Proyecto de reforma penal. Más bien podemos afirmar que nos encontramos ante una manifestación de populismo-penal.

La política que inspira la incorporación de la PPR (o "pena capital en vida", cayendo en el mismo tropiezo involuntario e inconsciente en el que el legislador ha incurrido al escribir la denominación de esta modalidad de pena), discurre en el sentido de endurecer cada vez más, (con carácter general) las sanciones y, (en particular) el derecho fundamental a la libertad. Este infructuoso afán del legislador de acabar con la delincuencia a partir de modificar de manera irracional la duración de las penas tan sólo "calma" (en el mejor de los casos) a cierto sector de la ciudadanía mediante la falsa apariencia de que el Estado responde contundentemente ante la corrupción y la criminalidad.


Rubén Herrero Giménez,
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