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Penal

31 de Julio de 2012

Decálogo de prevención penal para empresas

La responsabilidad penal de la empresa, introducida por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, tiene su fundamento en buena parte en la llamada responsabilidad por defecto de organización: la empresa debe responder penalmente cuando permite que sus administradores o sus trabajadores cometan ciertos delitos por cuenta de la misma y en su nombre y provecho.

Marina Roig Altozano,
Abogada penalista, socia en ROIG, BERGÉS & MARTÍNEZ Abogados Penalistas


Surge así la necesidad de implementar en toda empresa una política de prevención penal, conteniendo varios artículos del Código Penal una referencia directa o indirecta a tal necesidad. Así, el art. 31 bis CP establece que la persona jurídica responderá por los delitos cometidos por sus subordinados cuando éstos  han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Asimismo, el art. 31 bis 4.d) CP establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal de las personas jurídicas el haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica. Pero ¿cómo acreditamos que la empresa ha ejercido el debido control sobre sus subordinados?, ¿qué medidas pueden ser consideradas eficaces para prevenir y descubrir la comisión de delitos en el seno de la empresa?.

La Oficina Antifraude de Catalunya, institución independiente adscrita al Parlament de Catalunya que participa en el diseño y la implementación de políticas de persecución de la corrupción, ha publicado en mayo de 2012 un decálogo de medidas de prevención en materia penal dirigido a las empresas elaborado por Transparency International España, organización internacional no gubernamental, no partidista y sin ánimo de lucro dedicada a combatir la corrupción y a impulsar la transparencia social. Dicho decálogo se contiene en el estudio denominado Principios de transparencia y prevención de la corrupción para las empresas, elaborado por la catedrática de Derecho penal de la Universidad Autónoma de Madrid Silvina Bacigalupo, que parte de que la nueva regulación "sitúa a la empresa en un plano nuevo y hace necesario que en su seno se incorporen o adapten al nuevo escenario legal códigos éticos, protocolos internos de actuación y normas de cumplimiento que permitan proteger la posición jurídica de la empresa de estos nuevos riesgos ante posibles actuaciones de corrupción de sus directivos y/o empleados que puedan desencadenar la responsabilidad penal directa, con la consecuencia de recibir multas y sanciones penales graves, sin contar el daño a la reputación que esta situación generaría".

El decálogo de prevención propuesto en dicho estudio consiste en las siguientes medidas:

1.- Cumplimiento de los principios de buen gobierno corporativo (Código Unificado de Buen Gobierno Corporativo).

Existe actualmente en España un Código de Buen Gobierno Corporativo publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de cumplimiento voluntario y de aplicación tan sólo a las empresas cotizadas. La propuesta del estudio es que toda empresa debería cumplir las recomendaciones de Buen Gobierno Corporativo, y que la legislación española debiera adecuarse en mayor medida a los estándares europeos para poder contribuir, no sólo a la prevención de la corrupción, sino también a la creación de una cultura empresarial tendente a generar y recuperar los valores de la buena gestión empresarial.

2.- Implementación en la empresa de un código ético.

Toda empresa debe implementar un código ético de autorregulación de los principios esenciales del comportamiento en la empresa, como el principio de integridad, la prohibición de comportamientos de corrupción, el lobby, el tráfico de influencias, etc, los principios inherentes a los sujetos obligados de las empresas que cotizan en el mercado de valores, los principios  inherentes a la propiedad industrial e intelectual y al secreto de empresa, los principios relativos a la intimidad personal y familiar y los principios inherentes a los derechos de los trabajadores, entre los más significativos.

Dicho código ético debe ser de conocimiento y respeto obligado para todos los integrantes de la empresa, y su incumplimiento debe ser comunicado al comité encargado -dentro de la estructura empresarial- de velar por su cumplimiento

3.- Implementación de programas de cumplimiento normativo (Compliance Programmes).

En función de la actividad concreta de cada empresa, de su estructura de organización interna y de su estructura de grupo, debe realizarse un estudio de los riesgos existentes de que en su seno pueda cometerse alguno de los concretos delitos para los que está prevista la responsabilidad penal de la empresa. Paralelo a tal análisis de riesgos, se debe establecer un programa de cumplimiento normativo interno que no debe limitarse a la prevención, sino que también necesita detección, reacción y seguimiento de los eventuales incumplimientos de la normativa interna.

Tales programas de cumplimiento normativo deben establecer, además de normas de cumplimiento, normas de investigación interna independiente y requieren una actualización periódica y la formación continua de los empleados para evitar convertirse en un programa estático y meramente declarativo sin efectos reales sobre la cultura empresarial.

4.- Implementación de canales de denuncias para la comunicación de posibles incumplimientos de las normas de la empresa y/o de las normas legales.

En toda empresa deben implementarse canales de denuncias para que cualquier miembro de la empresa, o incluso un cliente o un proveedor, puedan comunicar de manera confidencial a los órganos encargados de velar por el cumplimiento normativo cualquier incumplimiento de las normas internas de la empresa o bien conductas ilícitas o ilegales.

5.- Información pública de las retribuciones de los directivos y los administradores.

En opinión del estudio, la política de incentivos no puede ser desproporcionada si queremos evitar que se fomente una cultura empresarial que ponga en peligro los principios de buen gobierno corporativo. Deben establecerse unos incentivos adecuados que fomenten el rendimiento y la creación de valor a largo plazo de las empresas. En la misma línea, la transparencia y la publicidad de la remuneración y los incentivos (bonus) a los directivos no sólo afecta al buen gobierno corporativo, sino que también es relevante en relación con la prevención de la corrupción.  

6.- Información pública de las contrataciones con el sector público e información de las actividades subvencionadas con ayudas públicas.

Tal información deba hacerse pública, por ejemplo, a través del sitio web corporativo, contribuyendo así a conseguir un sistema de transparencia e información para la prevención de la corrupción.

7.- Información pública de las políticas de Responsabilidad Social Corporativa (RSC).

Las políticas de RSC deben abarcar la contribución activa en la prevención de prácticas de corrupción lesivas del buen funcionamiento de las administraciones públicas y desestabilizadoras de la libre competencia, y deben dejar de vincularse a un complimiento voluntario y de buena imagen de la empresa en lugar de a principios rectores obligatorios de la actividad empresarial.

8.- Evitación de prácticas de favorecimiento y corrupción en el sector privado.

Para prevenir tales comportamientos resulta esencial un control exhaustivo en las formas de contratación de los proveedores, estableciendo una política de regalos rigurosa, una segregación de las funciones en la estructura de poderes, controles especiales en los departamentos autorizados a la realización de pagos y canales de denuncia confidenciales abiertos a terceros (proveedores, clientes, etc).

En este punto, el estudio incide en la necesidad de formación de todos los empleados para prevenir conductas que, hasta hace bien poco, eran consideradas prácticas socialmente adecuadas en las transacciones comerciales (comisiones, ventajas, regalos, etc)

9.- Evitación de prácticas de corrupción de funcionarios extranjeros en las transacciones internacionales.

Sería conveniente que los programas de cumplimiento establecieran los mismos estándares de controles anticorrupción para el cumplimiento de su legislación nacional también en las empresas que un grupo empresarial  pueda tener en el extranjero, con independencia de que en el país extranjero los estándares anticorrupción sean inferiores o incluso que estén permitidas ciertas formas de loby que, por ejemplo, prohibiría la ley española y la mayoría de legislaciones europeas-

10.- Cumplimiento de las obligaciones fiscales.

El estudio propone que las empresas adopten las recomendaciones contenidas en el Código de Buenas Prácticas Tributarias elaborado en el Fórum de Grandes Empresas y la Agencia Tributaria, recomendaciones que a día de hoy son de cumplimiento obligatorio sólo para aquellas grandes empresas que se adhieran voluntariamente al Código.


Marina Roig Altozano,
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