Para el estudio de la Criminología moderna son muchos los factores que influyen en el delincuente y condicionan su comportamiento, el delito es un fenómeno individual, que depende de un sistema que declara que una conducta determinada es socialmente rechazable. El sistema criminal opera sobre el delincuente, pero los factores de investigación que son objeto de estudio responden a causas de carácter social, de este modo concluía LACASSAGNE cuando decía que “El delincuente es el hombre a quien ha descarriado la sociedad”.
Han pasado varios lustros desde esa afirmación pero en la actualidad pervive el mismo espíritu crítico, la idea de que el delito es producto de una sociedad dada está muy enraizada en los criminólogos más ilustres, lo resume muy bien STRATENWERTH cuando dice que "La historia del Derecho Penal clásico es la historia de su desaparición".
El Derecho Penal clásico echa sus raíces en una política criminal que culpabiliza al delincuente y lo neutraliza como persona, eliminando cualquier atisbo de humanidad en la ejecución de las penas porque se concibe la justicia como la devolución del mal por el mal causado, criterio rígido y estrictamente retributivo porque, se dice que la pena no tiene una función utilitarista. Podemos definir esa filosofía con el siguiente axioma: la pena es la afirmación del derecho.
En nuestro país se ha evolucionado desde el rígido Código Penal franquista de 1973 que, pese a la dureza de las penas, fijaba criterios de flexibilización como los planes de redención al que se acogieron muchos presos en la transición, sobre todo tras la Ley de Amnistía de 1977, hacia reformas en las que impera el criterio de la prevención. El modelo preventivo conjuga con acierto tres elementos clave para combatir con eficacia el fenómeno de la criminalidad: la coercibilidad de la pena (seguramente junto con el criterio de la proporcionalidad es lo único recuperable del pensamiento retributivo) y su ejemplificación ante los ojos de quienes integran la comunidad política, el respeto íntegro de los derechos del preso (humanidad de las penas) y el diseño de un organismo eficiente en los centros penitenciarios (la Junta de tratamiento) que actúa sobre el individuo a través de planes orientados a su rehabilitación social. La finalidad de las penas privativas de libertad pasa a ser la recuperación del delincuente para que pueda reorientar su conducta hacia la legalidad.
Este es el espíritu de nuestro texto constitucional que tiene su reflejo en los artículos 15 que prohíbe expresamente "las penas o tratos inhumanos o degradantes" y el artículo 25.2 a cuyo tenor "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad".
Después de las sucesivas reformas y proyectos de Código Penal de 1980, 1983, 1992 y de 1995, que ha sufrido este último 25 modificaciones (en especial en 2003 y 2010), sin perjuicio del anteproyecto que se va a debatir en las Cortes próximamente, hay un diagnóstico común claro: la reinserción social en la mayoría de los casos es una aspiración quimérica. Lo que constituye un fracaso de nuestro sistema penal y penitenciario, ello no responde a un modelo condescendiente con el delincuente y a unas penas demasiado laxas, a pesar de que está instalada esa idea en la conciencia colectiva. Por el contrario, desde el Código Penal de 1995 se ha ido evolucionando hacia un endurecimiento de las mismas y a su cumplimiento íntegro, en este sentido, la reforma de 2003 fue determinante, incrementándose la pena máxima hasta los 40 años, nivel que se respetó incluso con la Ley Orgánica 5/2010. Lo que es una auténtica lacra para nuestra sociedad no es tanto la reincidencia que se da en un porcentaje mayor en delitos especiales, sobre todo en los que atentan contra la libertad sexual, sino la falta de conciencia del delincuente que sale de la cárcel de la gravedad de sus crímenes y la ausencia de un sistema restaurativo eficaz para las víctimas.
El legislador ha de trabajar en el futuro con el horizonte puesto en los próximos seis años, habrán transcurrido entonces veinte años desde la aprobación del llamado Código Penal de la democracia, suficiente para hacer un balance global y corregir los fallos que se detectan en su aplicación. El nuevo anteproyecto que se está debatiendo y que ha sido duramente criticado, no obstante constituye una nueva oportunidad. La institución de la prisión permanente revisable no es, como se ha dicho, un intento cortoplacista de lograr réditos electorales, ni una solución frívola y espontánea que responde a casos aislados de gran impacto emocional en nuestra sociedad. Por el contrario, estamos ante una iniciativa valiente del Ministerio de Justicia, concienzudamente estudiada por un equipo de expertos que han sabido asesorar con acierto y que, si sale bien, se negocia a fondo en el parlamento y se enriquece con las aportaciones de los grupos de la cámara, puede suponer un avance cualitativo en la lucha contra la criminalidad.
La prisión permanente revisable se contempla en el nuevo artículo 36.1 y 2 para los delitos más graves, como el terrorismo o asesinatos con agravante cualificada en caso de que la víctima sea menor de dieciséis años o especialmente vulnerable, se ataque contra la libertad sexual, o estando el autor integrado en una organización criminal (nuevo artículo 140). Se requiere un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, con audiencia del Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias hasta el cumplimiento de veinte años de prisión efectiva (delitos del Capítulo VII del Título XXII del Libro II) o de quince años en los demás casos. En estos supuestos el penado no podrá disfrutar de permisos de salida hasta cumplidos doce años para el primer supuesto y ocho en el segundo.
La finalidad de esta novedosa figura es estrictamente preventiva, porque sólo pueden acceder al tercer grado quienes con un dictamen riguroso de Instituciones Penitenciarias, un organismo objetivo que actúa siempre velando por la seguridad y el respeto de los derechos del penado y el Ministerio Fiscal, garante de la legalidad. Al contrario de lo que ha venido sucediendo hasta el momento, con reagrupamiento masivo de presos y excarcelaciones indebidas cuando fraudulentamente se acogían a beneficios penitenciarios quienes, en modo alguno, estaban rehabilitados ni se arrepentían de sus execrables crímenes. Se aduce que la evaluación se hace cuando el tiempo en prisión es excesivamente longevo, no es cierto, porque esta institución tiene una naturaleza excepcional y en la mayoría de casos no se aplica, seguirá concediéndose el tercer grado con normalidad. Su excepcionalidad hace posible que la respuesta penal sea proporcionada al ataque a los bienes jurídicos protegidos y a la gravedad del perjuicio ocasionado. Finalmente, opera con carácter preventivo sobre el individuo y la colectividad, porque disminuye el riesgo de comisión de nuevos ilícitos penales, evitando así la reincidencia, que causaba una alarma social insostenible, poniendo en riesgo la convivencia misma.
Esta figura además, es perfectamente compatible con métodos alternativos de justicia penal restaurativa, como la mediación para delitos de menor entidad, un servicio que está funcionando bien en los centros penitenciarios donde se aplica, dirigido a inhibir o corregir la voluntad criminal del reo y a restituir íntegramente en sus derechos a las víctimas. Un servicio, el de la mediación penal, que está siendo, de igual modo, estudiado y regulado por el Ministerio de Justicia, dándose un impulso normativo fundamental que va a dar sus frutos muy pronto.
