En los últimos años estamos viviendo una auténtica revolución en el mundo del derecho con las sucesivas aportaciones doctrinales en relación a los criterios de imputabilidad y los parámetros de responsabilidad criminal de las personas jurídicas.
A lo largo del tiempo de forma paulatina al principio y mucho más rápido después, innovadoras teorías se han ido aplicando primero en la jurisprudencia y más tarde en los textos legales, lo que ha supuesto en definitiva la erradicación del principio "potestas delinquere non potest" (las sociedades no pueden delinquir), y su sustitución por los criterios de traslación objetiva y legalidad.
El nuevo criterio de incriminación que necesariamente debe concurrir para que la actuación de las personas jurídicas resulte merecedora de reproche penal, el de fidelidad al derecho. La estructura de las empresas, sus órganos de dirección, la organización del personal y los mecanismos de control deben estar perfectamente coordinados para que la operatividad de la empresa se ajuste a la normativa aplicable. Se trata por tanto de enjuiciar a quienes tienen facultades de dirección, inspección y control en la empresa para saber si en el desarrollo de sus funciones han sido diligentes en observar y aplicar los criterios de transparencia que exigen las leyes. La desobediencia o inobservancia de la ley trasciende la conducta del sujeto principal afectando directamente a toda la empresa, con lo cual resulta punible la conducta de la persona física y la persona jurídica.
A nadie se le escapa que este cambio tan radical va ligado a la nueva coyuntura de crisis económica y financiera que estamos viviendo, como consecuencia de una desregularización total de la actuación en los mercados, las conductas de abuso de poder de quienes se han lucrado de forma exorbitante, que se han creído impunes, transgrediendo todas las leyes. En muchos casos se ha visto cómo estos actores que operaban en el mercado internacional diseñaron estrategias muy eficaces para eludir cualquier tipo de responsabilidad, ocasionando perjuicios económicos a gran escala. Esta afirmación no es sólo una conclusión teórica, sino una realidad constatable. Un ejemplo podemos verlo en la reacción que tuvo el Fiscal de Nueva York Andrew Cuomo cuando quebró Lehman Brothers, que anunció la presentación de una demanda contra Ernest & Young por permitir la ocultación contable al haber percibido más de 100 millones de dólares en honorarios de auditoría, pero es más, Ernest & Young hizo la vista gorda en las operaciones de fraude contable de una de las más importantes entidades financieras del mundo.
Con el fin de evitar conductas como las que he hecho alusión se ha ido estudiando la forma de imputar a las personas jurídicas este tipo de delitos, de especial complejidad que requieren un grado de especialidad técnico nunca visto antes, sobretodo en este momento de eclosión y expansión de las nuevas tecnologías. Todo ello ha llevado inevitablemente a esa mutación del principio de responsabilidad criminal que ahora afecta ya de lleno a las empresas.
En este nuevo tiempo cobra una importancia capital el diseño de una red eficaz de denuncia interna que encauce las deficiencias que puedan detectarse en la dinámica que lleva la empresa, ese mecanismo se conoce en el mundo del derecho penal como "whistle blowing". En la estructura organizativa de una persona jurídica debemos distinguir dos fases fundamentales: La primera consiste en la determinación de los focos de riesgo, la configuración de un mapa de riesgos completo, clasificándose según la probabilidad de concurrencia y eventual impacto entre alto, medio y bajo. La segunda consiste en el establecimiento de los controles para evitar y detectar a tiempo esos riesgos, cuyo funcionamiento práctico exige un código ético de alto nivel y una política de gastos y atenciones, sometida a un control específico, un proceso informático de alerta y trazabilidad de gastos y un plan de auditoría. A estas dos fases habría que añadir una tercera consistente en la ejecución del plan, la aprobación de las diferentes acciones a realizar y la cuarta y última conocida como el "monitoreo" o proceso de verificación y revisión del plan ejecutado.
El "whistle blowing" ha sido tan relevante que ha trascendido la práctica del ejercicio de la abogacía penal influyendo en la práctica legislativa. Así, el Ministerio de Justicia tras incluir el artículo 31 bis en la reforma del Código Penal 5/2010, incorpora en el actual anteproyecto de reforma los métodos de prevención de riesgo para eximir de responsabilidad penal. Esta modificación es verdaderamente novedosa porque estamos hablando por primera vez de exclusión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas si el "whistle blowing" y el "risk assesment" funcionan coordinamente de manera efectiva. Por tanto, el ejercicio práctico de la profesión en el ámbito de la defensa penal, la acusación o incluso la función jurisdiccional nos lleva a estar en constante movimiento, actualizando los conceptos de manera permanente, renovando nuestros conocimientos e innovando en esa política de prevención constante que antes de la esfera penal exige un código ético en el ámbito de la privacidad que todo abogado de empresa debe conocer. La evolución es constante y el derecho no escapa a esta realidad, hemos de estar alerta y abiertos a perpetuos cambios para anticiparnos a las conductas peligrosas antes de que los tribunales actúen.
