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2 de Noviembre de 2018

La protección de los whistleblowers en España. Estudio comparado con otras legislaciones

En relación a la protección del denunciante en el marco de los canales de denuncia, España se presenta como uno de los países carentes de regulación alguna a nivel estatal. Cierto es que parece que germinan ciertas normas a nivel autonómico al respecto, aunque ello no es óbice para denunciar la falta de regulación en este aspecto. En el presente artículo analizaremos, a modo de derecho comparado, el contenido de los diversos ordenamientos que sí que están dotados de tal normativa o en proyecto de ello.

Jimena Alguacil,
Abogada
Profesora en ESADE

Alex Julià Schoenenberger,
Abogado


La transparencia y el diálogo son algunos de los principios fundamentales sobre los que deberían asentarse todos los programas de cumplimiento y, para ello, los canales de denuncia juegan un papel esencial. La figura del whistleblower, es decir, el sujeto que revela información sobre el funcionamiento de una organización, tanto pública como privada, con la que mantiene algún tipo de vinculación de índole laboral o comercial (terceros, proveedores, etc.), se vuelve esencial en las organizaciones. A estas alturas, es por todos sabido que un whistleblowing (o canal de denuncias) implementado en el seno de una organización, resulta un instrumento altamente eficaz no sólo a efectos de eludir o prevenir una posible responsabilidad penal, ya que proporciona evidencias de primera mano tanto sobre la efectividad del programa de cumplimiento como de la organización interna de la empresa, sino también para implementar una cultura ética en las empresas.

En líneas generales, España no dispone de normativa alguna relacionada con las medidas de protección básicas que debería recibir cualquier persona que se encuentre en posición de denunciar una irregularidad o ilícito cometido en una organización, tanto pública como privada.  Si bien se encuentra en vigor la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, existe la imperiosa necesidad de aprobar una nueva disposición al respecto.

En sus orígenes, el primer referente específico lo encontramos en las cotizadas, pioneras en marcar el camino en temas de Compliance, ya que el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas del año 2006 incluye la cuestión en la recomendación 49. d), que expresamente dispone que las empresas deben "Establecer y supervisar un mecanismo que permita a los empleados comunicar de forma confidencial y, si se considera apropiado, anónima las irregularidades de potencial trascendencia, especialmente financieras y contables, que adviertan en el seno de la empresa".

Posteriormente, el Grupo de Trabajo del Artículo 29 -GT29- (recordemos que está compuesto por un representante de la autoridad de protección de datos de cada Estado miembro de la UE), señaló que los sistemas de denuncias deben de configurarse de tal modo que garanticen a los usuarios de dichos canales que no sufrirán represalia alguna por su acción, que su identidad se mantendrá confidencial en todas las etapas del proceso y que su identidad no se revelará a terceros (por ejemplo, superiores jerárquicos).

Por su parte, la Fiscalía General del Estado señaló en su Circular 1/2016 la necesidad de que las organizaciones se doten de canales de denuncias que permitan informar a los empleadores y directivos de cualquier irregularidad, garantizando en todo momento que los denunciantes no sufrirán ningún tipo de represalias.

Es esencial señalar que, a la fecha, se está tramitando en el Congreso una norma relativa a la protección de los denunciantes, para la calidad democrática y contra la corrupción (Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, nº 122/000022), aunque por desgracia, no acaba de despegar.

Si bien en dicha ley, no se advierte ningún tipo de disposición relativa a incentivar económicamente a los denunciantes, se prevén únicamente ciertos incentivos laborales a los que pueden optar los funcionarios por el hecho de comunicar alguna irregularidad.

Sin embargo, es importante destacar que algunas Comunidades Autónomas han tomado las riendas legislando en relación a esta materia. Podemos citar el caso de Castilla y León que aprobó la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones en relación a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública, estableciendo asimismo garantías para los informantes. Otra norma autonómica que contempla la protección del denunciante, otorgándole un estatuto particular, es la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana. Por último, las Normas de Actuación de la Oficina Antifrau de Cataluña (DOGC núm. 5522 de 09 de diciembre de 2009), contemplan disposiciones relativas a la protección del denunciante.

A nivel internacional, son diversos los países que cuentan a día de hoy con una regulación destinada a proteger la figura del whistleblower. Las primeras normas tendientes a establecer un marco de protección en torno a los whistleblowers emanaron de los Estados Unidos, sentando claros precedentes sobre dicha materia. Entre ellas, cabe enumerar la "Loyd-La Follete Act" de 1912, la "Whistleblower Protection Act" de 1989 y la "Sarbanes-Oxley Act" de 2002.

La última en aprobarse, la "Dodd-Frank Act" del año 2010, se presenta como una de las leyes más potentes y favorables a la protección de los denunciantes, sustentándose sobre tres pilares fundamentales: protección laboral, anonimato y recompensas al delator. El denunciante puede verse retribuido con un importe que oscila entre un 10% y un 30% de la multa (siempre que la misma supere el millón de euros), cuantía que sale de la propia sanción que paga la empresa, por lo que no supone un gasto para el Estado. A día de hoy, se han repartido incentivos por un importe superior a los 100 millones de dólares[1] en el marco de los "bounty programs" o programas de recompensa.

En cualquier caso, no todos los whistleblowers pueden cobrar el premio, puesto que la "Dodd-Frank Act" establece una serie de limitaciones entre las que cabe enumerar, que el trabajador no sea miembro de determinadas agencias estadounidenses; que no haya sido condenado por un delito relacionado con las actuaciones administrativas o judiciales y que no haya obtenido la información a través de una auditoría o presentado la información a la Comisión erróneamente.

La Unión Europea no ha sido ajena a la cuestión. El 23 de abril de 2018, la Comisión Europea presentó una Propuesta de Directiva relativa a la protección de las personas que denuncien infracciones del Derecho de la Unión. En dicha normativa se incluyen los elementos esenciales destinados a que los diferentes Estados adopten unas normas efectivas y equilibradas que protejan a los denunciantes legítimos, a la vez que proporciona medidas de salvaguardia y compromiso para quienes se hayan visto perjudicados por información inexacta o falsa.

En Francia la normativa más relevante en relación a la presente materia, es la Ley nº 2016-1691, del 9 de diciembre, relativa a la transparencia, lucha contra la corrupción y modernización de la vida económica, o más comúnmente conocida como la "Loi Sapin II". No fue hasta la entrada en vigor de la misma, en junio de 2017, cuando se contempló la obligación de dotarse de programas de Compliance que contribuyan a prevenir los delitos de corrupción y tráfico de influencias, para aquellas empresas que rebasen ciertos límites establecidos, es decir: contar con más de 500 trabajadores (o pertenecer a un grupo de empresas cuya matriz tenga su sede en Francia y cuente con al menos 500 empleados), así como facturar más de 100 millones de euros.

Es relevante señalar que la "Loi Sapin II" contempla el capítulo "De la protection des lanceurs d'alerte", a regular los mecanismos de protección de los denunciantes. Se trata, por ello, de una de las normativas más completas y recientes en relación a este aspecto, estableciendo en su conjunto, uno de los marcos legales más sólidos y protectores. Otro aspecto significativo digno de mencionar es el apoyo económico o laboral que reciben los denunciantes, aunque ello no opera como un incentivo.

En Italia, el 15 de noviembre del año 2017, el Parlamento aprobó la Ley del 30 de noviembre relativa a la protección del whistleblower ("Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarita' di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato") entrando en vigor el 29 de diciembre del mismo año. Mediante dicha ley, se modifican ciertas disposiciones del Decreto legislativo nº 231, del 8 de junio de 2001 (piedra angular de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Italia), contemplando fundamentalmente cómo y a quién tiene que informar el trabajador de la irregularidad detectada en la empresa; de las medidas que el empleador debe implementar con la finalidad de proteger al informante; las sanciones aplicadas al empleador en caso de adoptar cualquier tipo de represalia o discriminación para con el trabajador, entre otros aspectos.

Irlanda ha sido destacado como el país de la Unión Europea con la más completa regulación en materia de protección de los denunciantes. Pero tal y como explica Blueprint for Free Speech, aún queda pendiente la creación de un organismo gubernamental especializado en la protección de denunciantes que contemple un específico régimen sancionador para aquellas compañías u organismos que tomen represalias contra ellos. Consciente de las consecuencias nefastas que sufren algunos trabajadores luego de denunciar casos de fraude, corrupción, entre otros ilícitos, "Transparency International Ireland", publicó la Guía "Speak Up Safely" con la que pretende informar a los trabajadores sobre lo dispuesto por la "Protected Disclosures Act, 2014" (Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2014).

Anteriormente, en 2010 "Transparency International Ireland" publicó el estudio "An Alternative to silence", en el que se analizaba la legislación de protección a los denunciantes antes de la promulgación de la Ley de Divulgaciones Protegidas y destaca, mediante una serie de casos, las deficiencias del enfoque sectorial para la legislación de denuncia de irregularidades.

En otro orden de ideas, cabe analizar la normativa de Islandia, considerado un verdadero paraíso para los denunciantes. Es más, la labor de los whistleblowers constituye un derecho legal y socialmente protegido.  Así, el artículo 13. a) de la "Government Employees Act no. 70/1996" (Ley de Empleados del Gobierno nº 70/1996), estipula que "un empleado no puede ser tratado de manera adversa por revelar a las partes apropiadas que se han infringido las leyes o las normas éticas de las que ha tenido conocimiento en su trabajo".

En Sudamérica, Chile es uno de los países pioneros en legislar a favor de la protección de los denunciantes. La Ley Nº 20.205, de 24 de julio de 2007, supuso un gran avance en la materia, pues introdujo, en el ámbito público, una serie de normas tendentes a la protección de los funcionarios que denuncien "los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad administrativa". Pero, la ley no contempla la posibilidad de cursar denuncias de forma anónima, ya que el artículo 90B establece que la identidad del denunciante es un requisito indispensable para que la denuncia se acepte. Además, no contempla recompensa ni incentivo a quién haga uso del canal de denuncias.

Por último, a modo de resumen de lo expuesto, procedemos a enumerar los principales países que ostentan en su ordenamiento, disposiciones relativas a la protección del denunciante, tanto en el ámbito público como privado.

Australia cuenta con la Ley de divulgación de interés público, de 2013; Bélgica, la Ley de 15 de septiembre de 2013, relativa a la notificación de presuntos daños a la integridad dentro de una autoridad administrativa federal por parte de un miembro de su personal; Canadá, la Ley de protección de la divulgación de los servidores públicos, de 2005;  Hungría: Ley 2009 CLXIII sobre la protección de procedimientos justos (2009. évi CLXIII. Törvény); Japón, la Ley de protección de los denunciantes, de 2004;  Corea, cuenta con la Ley de protección de los denunciantes de interés público (Ley Núm. 10472, 29 de marzo de 2011); Países Bajos dictó el Decreto que regula la denuncia de presuntos abusos en la administración pública y la policía; Nueva Zelanda con la Ley de Divulgaciones Protegidas, de 2000;  Reino Unido dictó la Ley de divulgación de interés público, de 1998.

En conclusión, a lo largo del presente artículo hemos podido apreciar, en relación a la protección de los whistleblowers, las diferencias que operan entre los distintos ordenamientos. Fruto de ello, respaldamos la idea de la Comisión Europea de incentivar una armonización, en busca de una mayor coherencia, apoyando a los Estados miembros de la Unión Europea que adopten la futura Directiva en sus ordenamientos, con la finalidad de sentar un marco común, unas reglas de juego iguales para todos, un nivel de protección uniforme, para que los que, de buena fe, en el ámbito público o privado, detecten algún ilícito o irregularidad en las organizaciones, puedan libremente denunciar las mismas sin temor a represalias.



[1] Uno de los casos más notorios tuvo lugar cuando la institución Securities and Exchange Commission (SEC) de los Estados Unidos, premió a tres personas con 83 millones de dólares por haber impedido que se vulneraran las leyes relativas al mercado de valores. https://www.reuters.com/article/us-usa-sec-whistleblower/u-s-sec-awards-merrill-lynch-whistleblowers-a-record-83-million-idUSKBN1GV2MT.

 

Jimena Alguacil,
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Alex Julià Schoenenberger,
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