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Penal

28 de Marzo de 2016

La prueba de no ser pederasta: ¿una medida necesaria y proporcionada?

El Decreto 1110/2015, de 11 de diciembre, ha dispuesto la creación, en un plazo de dos meses, de un Registro central de delincuentes sexuales.

Josep Tamarit Sumalla,
Catedrático de Derecho Penal de la Universitat Oberta de Catalunya y de la Universidad de Lleida


Esta norma desarrolla lo previsto en la Ley 26/2015, de protección jurídica del menor, cuyo artículo 13 exige que las personas que deben realizar profesiones o actividades que supongan contacto habitual con menores deben acreditar que no han sido condenados por delitos sexuales, mediante la aportación de una certificación negativa de antecedentes. Este precepto legal se basa en una obligación impuesta a los Estados miembros por la Directiva europea 93/2011. Con tal exigencia burocrática, España ha optado por uno de los posibles modos de dar cumplimiento a la norma europea. Menos diligentes y sobre todo menos acertadas, han estado las instituciones españolas a la hora de implantar o apoyar programas de prevención del abuso sexual basados ​​en criterios científicos sólidos.

El registro no estará activo hasta el mes de marzo y de modo transitorio la Ley prevé que se aporte una certificación del Registro central de antecedentes penales. Algunas instituciones y empresas ya han solicitado el certificado a quienes pretenden acceder a un puesto de trabajo, lo cual ha generado incomodidades a muchos ciudadanos que han tenido que soportar largas colas para poder resolver ante la Administración un problema que ella misma ha generado. La saturación ha provocado finalmente que el Ministerio de Justicia haya alargado el plazo y que se busquen otras soluciones para sortear esta traba burocrática.

Intimidad y derecho al olvido

Ante esta situación, debemos preguntarnos por la legitimidad de una norma que exige a los ciudadanos una prueba documental de no haber sido condenados por delitos sexuales. Sindicatos y otras asociaciones y profesionales han denunciado que con ello se vulnera la intimidad de los trabajadores y el derecho al olvido. Para responder a la pregunta habrá que analizar la adecuación de la norma a los cánones de necesidad y proporcionalidad. Una evaluación rigurosa de la necesidad de tan antipática medida requiere indagar en el conocimiento que tiene la comunidad científica sobre el abuso sexual infantil, que es lo que la norma trata de prevenir. Diversos elementos apuntan a que tras la obligación de aportar el certificado de antecedentes, más que una auténtica utilidad preventiva late un pánico moral derivado de una visión estereotipada de la delincuencia sexual. Los estudios criminológicos muestran que el abuso sexual afecta a un número muy alto de personas, más de lo que muestran las cifras oficiales, pero también que el abusador es en la mayor parte de casos una persona del entorno familiar del menor. También sabemos que los delincuentes sexuales no son los más resistentes al tratamiento penitenciario y que en España, como en otros países, hay programas que han aportado buenos resultados en la reducción de la reincidencia. Por otra parte, en países donde se han implantado sistemas de acceso de la población a los antecedentes delictivos no se ha probado que hayan tenido efectos en la reducción de la delincuencia. Ello se explica si se repara en el hecho de que la mayor parte de personas juzgadas por delitos sexuales no habían sido anteriormente condenadas.

Frente a ello cabría esgrimir que la medida legal estaría justificada aunque fueran pocos los delitos que podrían ser evitados. Pero  en este punto la norma española deviene cuestionable con arreglo a un control de proporcionalidad. De acuerdo con la Ley 26/2015, la exigencia del certificado se extiende a cualquier delito sexual, con independencia de su gravedad, lo cual incluye, por ejemplo, incluso las condenas por delitos de exhibicionismo. Al mismo tiempo, el art. 10 del Decreto establece un plazo de cancelación de los antecedentes de treinta años, de modo generalizador, pues no distingue según la gravedad del delito o de la pena, y mucho más oneroso que el propio de la cancelación de antecedentes delictivos previsto en el Código Penal. Ello implica que, por ejemplo, a una persona que a los 20 años sea condenada a una pena menos grave por un delito sexual le quedará vedado hasta los 50 años el acceso a cualquiera de las profesiones o actividades referidas, lo cual resulta sin duda desproporcionado si tenemos en cuenta que tan drástico régimen no resulta aplicable a delitos violentos, por muy graves que sean, si no son de naturaleza sexual.

Norma estéticamente indecorosa

Una solución tan onerosa no viene exigida por la norma europea. Podría cuestionarse si el modelo seguido por otros Estados miembros es todavía más gravoso para los derechos de los ciudadanos. Lo que exige la Directiva es que los Estados garanticen que los empresarios, al contratar a personas para actividades profesionales o de voluntariado que impliquen contactos directos y regulares con menores, tengan derecho a solicitar información respecto a si tales personas han sido condenadas por delitos sexuales. Dictar una norma estatal que autorice a los empresarios a acceder al Registro de penados puede parecer algo inconveniente y desmesurado, pero la norma española no es en ningún caso un modelo de finura  y cuanto menos es estéticamente indecorosa, pues impone a ciudadanos inocentes la carga de tener que demostrar que lo son.

El legislador debería estar atento a las advertencias que proceden de la Criminología y del Derecho y evitar que la legislación se base en la imagen, socialmente construida, de unas nuevas brujas del siglo XXI: pedófilos escondidos entre una masa de desconocidos que buscan la ocasión para contactar con los niños, actúan por una tendencia irrefrenable que les hace casi seguros reincidentes y no susceptibles de rehabilitación. La sociedad y las instituciones tienen la obligación de preocuparse del grave problema de salud pública que supone que muchos menores sean víctimas de abusos o estén en riesgo de serlo. Pero en lugar de ver a todos los ciudadanos como potenciales pederastas y pedirles que prueben que no lo son, estaría bien que se preguntaran qué puede hacerse con aquellas familias que lamentablemente no son un espacio de protección de los niños o como puede ayudarse a muchas familias y centros educativos a conocer los riesgos y actuar para prevenir el abuso. Seguramente es más cómodo para muchos seguir pensando que el mal viene de fuera del propio círculo o tranquilizar las conciencias pidiendo un certificado. Pero es evidente es que así no contribuiremos a resolver el problema.

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Josep Tamarit Sumalla,
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