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Penal

22 de Abril de 2013

La responsabilidad penal de la empresa. Limitaciones a su derecho de defensa

Resulta alarmante la situación procesal en la que se encuentra hoy la empresa ante su imputación en sede penal, de conformidad con la dicción literal del artículo 31 bis del Código Penal y las leyes procesales que regulan su personación.

Iñigo Gómez Berruezo,
abogado


No puedo negar que - como abogado penalista - juego con cierta ventaja, toda vez que la imputación de personas jurídicas en el seno de la investigación judicial de delitos se encuentra,  en la mayoría de los supuestos, en período de instrucción y en cierta manera, en fase embrionaria. En este sentido, se plantean a priori ciertos aspectos que resultan inquietantes para el abogado defensor de una persona jurídica ante la eventual responsabilidad penal que ésta tuviera que afrontar. Las consecuencias previstas en el artículo 33.7 del Código Penal no tranquilizan demasiado, puesto que las sanciones van a comprometer, en muchos casos, la propia viabilidad de la mercantil. Es cierto que el juez puede atemperar dichas penas y que en la práctica cabe albergar esperanzas de que triunfara el sentido común, pero no se puede negar que el legislador ha empezado pegando duro, espoleando así la Fiscalía General del Estado que enseña músculo en su circular 1/2011.

Serán las resoluciones judiciales las que ajustarán el patrón y las costuras a una situación procesal demasiado encorsetada y agobiante por lo que, de vulneración al derecho de defensa e igualdad de armas, supone sobre el papel la ley escrita. El legislador ha lanzado una patata caliente con la introducción de la responsabilidad penal de la empresa, que va a precisar de auténticos esfuerzos por parte del Juzgador para que este nuevo inquilino del banquillo, cuya suerte va anudada a la del autor material del delito, encaje en el sistema penal.

Desconozco en qué medida se van a respetar sus derechos constitucionales de BANKIA en el proceso instruido por la Audiencia Nacional, a no declararse culpable de los delitos cometidos por sus legales representantes, su estrategia de defensa y la posibilidad de articular causas de modificación e incluso exención de su responsabilidad penal, como cabría esperar de cualquier imputado en causa penal. La misma suerte deben correr otras entidades financieras, cuyos negocios están siendo investigados por su supuesta naturaleza fraudulenta o susceptible de entrañar una suerte de engaño previo o coetáneo (preferentes, subordinadas, swaps...).

Los antecedentes que, a día de hoy, puedo manejar son escasos y se limitan a las imputaciones que los Juzgados centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional han dictado respecto de entidades financieras como CAM, CCM, o el supuesto de una empresa por parte del Juez Central de Instrucción nº 6 de la Audiencia Nacional (Instrucción nº 6 Sumario 19/11.

La responsabilidad penal de la persona jurídica (artículos 31 bis del Código Penal) y la situación procesal de ésta en sede judicial, entrañan a mi juicio situaciones que pueden comportar una restricción al derecho de defensa y a las estrategias propias del abogado defensor. ¿Y si decido no colaborar con la justicia que me va a condenar?; efectivamente me ampara mi derecho a no declarar o no hacerlo contra mí mismo, pero ¿puedo articular causas de exención de mi responsabilidad penal desmarcándome del autor material del delito, o incluso aliándome con éste en la defensa de una sentencia absolutoria?

El artículo 31 bis se encarga de advertir a la persona jurídica que, pese a que su suerte va aparejada a la del autor material del delito, la imposibilidad de determinar la persona física a quien cabe atribuir el hecho u omisión no excluye la suya, lo que puede provocar que existan condena penal de la persona jurídica a las penas previstas en el artículo 33.7 del Código Penal sin que haya resultado condenada la persona física autora material del delito. Exigirá, eso sí, una previa declaración judicial de la perpetración del delito y su atribución a una persona eque reúna la condición de administrador de hecho o de derecho, legal representante o empleado sometido a control o supervisión de los anteriores. Me recuerda a las teorías de la responsabilidad solidaria impropia o la directa y objetiva que tienen cabida en sede civil, nunca antes en la penal.

Desde su promulgación, el sistema penal español establece que en determinados delitos sobre los que exista tipificación - lex certa, scripta y praevia -, se determinará la responsabilidad penal de la persona jurídica respecto de los actos u omisiones ejecutados por determinadas personas, pero con un denominador común: que se hagan en beneficio de la empresa. En este sentido, como única causa de exención penal de la persona jurídica se adivina la ausencia de beneficio alguno para la misma. Por tanto, debemos entender que todos los delitos susceptibles de aparejar responsabilidad penal de la empresa se refieren a actos u omisiones que se efectúan en el seno de la actividad empresarial por cuenta de ésta y que le reporten un beneficio (siempre habrá un trasfondo económico).

El delito de homicidio no incluye la extensión de responsabilidad penal de la persona jurídica pero, ¿y si en el transcurso de la investigación se descubre que la empresa conocía y consentía dichos actos por el beneficio económico que podría comportar?; estoy imaginando la decisión de eliminar físicamente a un competidor comercial, por ejemplo. Seguro que algún lector podría contestar a este inocuo dilema, pero sobre el papel es atípico para la empresa al no entrar en el numerus clausus de delitos con repercusión penal para la misma.

Por otra parte, la introducción de la figura de imputado penal respecto de la persona jurídica ha precisado de un novedoso concepto de la teoría la responsabilidad penal del sujeto.

Desde el elemento subjetivo del delito, se hace preciso explicar a todos los operadores jurídicos (fiscalía, acusación, defensa, justiciable...) cuál es el titulo de imputación en la culpa de la empresa y, en definitiva, cómo configuramos su "dolo específico" respetando las clásicas e inalterable premisas que lo conforman, resumidas en los conceptos cognitivos y volitivos de todo delito. Es decir, el legislador no aclara (porque no puede en un precepto tan amplio como el contenido en el artículo 31bis del CP) cómo configuramos el "conocer" y "querer" en la imputación de culpabilidad dolosa de la persona jurídica.

Numerosos autores han realizado esfuerzos por encajar el concepto de "dolo específico" de la persona jurídica en la teoría del delito (recomiendo la lectura del "Tratado de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica". Editorial Civitas 2012). Sus autores ponen el acento en el déficit organizativo y de control que, de forma consciente (conocer), admite y permite tal déficit o desatención en aras al éxito comercial o la perpetuación de su actividad.   Esto lo entiendo como una suerte de "dolo eventual" de la persona jurídica que, en atención a la cuenta de resultados y en el fuero interno de sus máximos representantes, asume que pueden cometerse determinados delitos por parte de sus empleados, sobre los cuales la ley penal ya advierte que están sujetos a su control y supervisión.

Ahondando en el carácter lesivo que la regulación provoca en la defensa penal de la empresa, el apartado 4º del artículo 31 bis no admite eximentes en su favor, sino en el mejor de los casos atenuantes, que pasarían por la aplicación de medidas de prevención delictual "ex post" amen de una colaboración cuasi-servil con la acusación que desnaturaliza - a mi juicio - la esencia de la defensa penal y la posición de imputado.

En este sentido, y respecto de los requisitos recogidos por el legislador para poder ser merecedor de la atenuación, se encuentra el de aportar al Fiscal y al Instructor datos relevantes sobre personas y hechos objeto de la investigación. La Fiscalía, a través de la Circular 1/2011, se apresura a puntualizar que no es suficiente cualquier información sino aquélla que sea relevante para el esclarecimiento de los hechos y persecución de los responsables entre los que, claro está, se encuentra la propia empresa. ¿Valdrían datos relevantes que exculpen a los autores materiales y a la propia empresa? Desde el Gobierno de Vichy no he visto una invitación al colaboracionismo tan tendenciosa, utilizando la ironía.

Por último, observo una imposible confluencia de intereses entre el autor material del delito y la empresa que es imputada por ello. No concibo que la empresa pueda encontrar lugares comunes en su estrategia de defensa para con el autor, máxime cuando la ley le tiende la "manzana" de la atenuación siempre que delate, revele datos y limpie la casa.

Respecto de la posible existencia de eximentes en la responsabilidad penal de la persona jurídica, se produce una tremenda injusticia que espero repare la jurisprudencia.  No es justo que una empresa que implementa un programa de prevención delictual serio, fiable y realista, se vea abocada a la misma pena que aquélla que, una vez imputada y tras mostrar su "arrepentimiento", es beneficiaria de la misma atenuación. Debe existir una diferencia cualitativa entre aquéllos que, "ex ante", tratan de cumplir la ley de los que no. Es en estos casos donde ha de tener cabida la eximente, basada en la imposibilidad de exigir a la empresa una conducta distinta.

Ante la verificación de haberse cometido un delito en el seno de la empresa, la cultura anglosajona se apresuraría a basar sus criterios de imputación en la falibilidad de su "compliance program", siendo esto suficiente para legitimar el reproche penal.

Los Jueces en España deben calibrar el esfuerzo de la empresa por prevenir y evitar el delito, y las circunstancias en las que éste se ha cometido, así como los mecanismos de elusión empleados por el autor material.  Si efectivamente se comete un delito verificándose que el programa de prevención delictual y los protocolos de actuación establecidos no han valido, ¿le es exigible otra conducta preventiva distinta a la empresa?, ¿es posible concluir que han sido notables los esfuerzos y correctas las medidas, a pesar de la comisión del delito?

Confío y espero que la jurisprudencia articule una vía propia de eximente para la persona jurídica, basada en la existencia de una verdadera política preventiva que haya arbitrado mecanismos de análisis de riesgos, medios de prevención y sanción y que, viéndose imputados, puedan acreditar que dicho delito se ha cometido a pesar de haber establecido medios preventivos fiables y que forman parte del esfuerzo de dicha mercantil por mantenerse dentro de la legalidad (law abider).

Al hilo de esta última reflexión planteo un símil. El sector del seguro - que cumple en nuestro sistema una función económica y social relevante y merecedora de más control estatal - arbitra un sistema de responsabilidad civil objetiva en virtud del riesgo, que le hace responder de las lesiones causadas en actividades donde se exige un seguro obligatorio (famoso auto de cuantía máxima en lesiones de tráfico). Aún en este supuesto de clara responsabilidad objetiva y directa, la ley permite la exención de responsabilidad civil por culpa exclusiva de la víctima. En materia penal, y con más motivos, debe articularse una exención de responsabilidad cuando el delito se comete a pesar de la existencia de medidas de prevención, cuya valoración judicial debe, en ocasiones, decantarse por la exculpación de las empresas.

Esta posibilidad sí que enlaza con el espíritu que inspira la responsabilidad penal de la empresa, y que tiene más que ver con la creación e implante de una nueva manera de operar en los negocios para el siglo XXI que se caracterice por una conciencia ética aprendida, comprendida y fomentada en todos los aspectos de la actividad empresarial. Alguien dijo que el siglo XXI sería ético o no  sería; empecemos por proteger a los que sí han elegido este patrón para continuar su camino y no carguemos más responsabilidad en sectores castigados, no ya solo por la coyuntura económica, sino por los escándalos financieros que han alumbrado el cambio de siglo.


Iñigo Gómez Berruezo,
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