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Penal

11 de Enero de 2018

La responsabilidad penal del consejero. El difícil manejo del dominio funcional del hecho. La cobertura legal del compliance

La vertebración de funciones, los distintos niveles de gestión en las sociedades, la facultad formal de decidir, anuncian la problemática de la participación por inclusión o exclusión de la eventual participación del Consejero en el hecho ilícito y la responsabilidad penal que del mismo pueda derivársele y deba soportar.

Sara Calvo Pellicer,
Abogada. Experta en Derecho Público Penal y Administrativo de DOMINGO MONFORTE ABOGADOS ASOCIADOS


Para establecer en cada caso a quien y de qué modo imputar la responsabilidad, la doctrina se refiere a la "teoría del dominio del hecho", según la cual sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, está en condiciones de dominar el curso del hecho.

En el caso de las compañías  mercantiles, lo verdaderamente esencial para el proceso penal -en el que se persigue la verdad material- es determinar quien ostenta el dominio real de la sociedad y la capacidad para utilizarla con fines ilícitos. Así por ejemplo, en los casos en que se pueda probar mediante el acta correspondiente, que se salvó el voto en una decisión luego reputada delictiva, la exoneración de responsabilidad es indudable.

En la Sentencia de 27 de octubre de 2011 el Tribunal Supremo confirma la condena al administrador de una sociedad por delitos que cuando ocurrieron los hechos no era posible atribuirlos directamente a una persona jurídica, porque ejercía el "dominio del hecho" y por actuar en el marco de la llamada "autoría social-funcional " en la medida en que se trataba de hechos realizados en el ámbito y seno de una organización de los que "debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización en que se produce el resultado penalmente responsable".

Aplicando la misma teoría pero llegando a una conclusión distinta de acuerdo con las circunstancias del caso, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de noviembre de 2014, absuelve al Consejero Delegado de la entidad al considerar que no había realizado ninguna aportación (más o menos necesaria) para la comisión del delito, explicando que no puede "considerarse suficiente el hecho de haber sido consejero o gerente de las sociedades antes mencionadas o ser una de las personas que tenía firma autorizada en la cuenta en la que se ingresaban las cantidades entregadas por el descuento de las facturas".

Por otro lado, en la medida en que la Ley de Sociedades de Capital impone al Consejo de Administración el deber de supervisar las funciones de los órganos delegados, sus miembros ostentan una posición de garante en relación con los riesgos derivados de la actividad empresarial que en su caso puede dar lugar a una responsabilidad penal por omisión.

En esto casos, la jurisprudencia ha venido afirmando que la delegación exonera de responsabilidad penal,  siempre que cumpla tres requisitos: que la persona escogida tenga capacidad suficiente para realizar las funciones encomendadas, que se le faciliten los medios e instrumentos necesarios para su realización y que se establezcan mecanismos de control adecuados al riesgo de la actividad.

En relación con el primer requisito, el Consejo de Administración tendrá que escoger a una persona en la toma de decisiones gerenciales y de administración  cuyos méritos, experiencia y credenciales acrediten suficientemente su capacitación profesional para dirigir y gestionar la sociedad. Asimismo, será necesario especificar las competencias y funciones que se  atribuyen al órgano delegado a fin de delimitar su ámbito de actuación y responsabilidad, haciendo constar igualmente los medios e instrumentos que se ponen a su disposición para el desempeño de sus funciones.

En cuanto al deber de vigilancia, deberán establecerse mecanismos de control adecuados que permitan supervisar eficazmente la actuación de los órganos delegados. En este sentido cobra especial relevancia el programa de cumplimiento normativo o compliance, puesto que, siendo este el principal instrumento para prevenir la comisión de delitos dentro de la empresa, deberá recoger necesariamente los riesgos inherentes a la actividad de los órganos de dirección estableciendo protocolos dirigidos a minimizar dichos riesgos.

No obstante, para que el compliance pueda servir de excusa absolutoria habrá que probar su eficacia como instrumento de prevención penal, y para ello, resulta clave la figura del manager compliance o gestor preventivo con facultades autónomas y medios de control propios orientados a supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

Como señala Jose Domingo Monforte, "esta vía de control dentro de la organización de la entidad jurídica será determinante para la probanza en la causa penal de la efectividad del plan de prevención diseñado", apuntando la necesidad de "reforzar la integración de dicho manager compliance que haga no solo formales y formularias las medidas y protocolos o procedimientos de prevención, sino materialmente eficaces dichas medidas y mecanismos de prevención, para lo cual se hace necesario dotarlo de autonomía e independencia en el desarrollo de sus funciones que eviten su limitación y vulnerabilidad"[1]

Hay que tener en cuenta que a través del compliance no será posible neutralizar por completo cualquier actividad delictiva, siendo únicamente exigible que los riesgos asociados a la actividad de la empresa estén adecuadamente controlados. Por eso, si la persona jurídica ha establecido mecanismos de dirección, supervisión y control (eficaces y adecuados), deberá entenderse cumplido su deber de garante en relación con los bienes jurídicos que pone en peligro con su actividad.

En este sentido, parece lógico pensar que si la entidad implementa medidas eficaces para prevenir y detectar delitos a través del compliance, este hecho constituiría un indicio potente, claro y positivo a su favor de que, en el caso concreto, no hubo un incumplimiento grave de los deberes de supervisión, vigilancia y control por parte del Consejo de Administración, y que por lo tanto, el eventual delito cometido por sus órganos directivos no le puede ser imputado.

En definitiva y esta es mi conclusión , a la hora de determinar la responsabilidad penal de los órganos directivos y gestión de una entidad empresarial, la solución en adecuada técnica penal debe tener como punto inmediato de partida la teoría del dominio funcional del hecho, y en el desarrollo de los actos que materialmente haya decidido y aceptado o no haya evitado teniendo conocimiento cierto de los mismo, y excluirá su responsabilidad en los mismos, cuando con los debidos mecanismos de control se hayan vertebrado funciones y delegado competencias y estén fuera materialmente de su alcance participativo.



[1] DOMINGO MONFORTE, JOSE. "La figura del manager compliance". 28 de junio de 2017,  LEGAL TODAY.


Sara Calvo Pellicer,
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