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15 de Febrero de 2018

Buena fe, confianza legítima, administración y oposiciones

Nada hay nada más perjudicial para el Derecho que los principios que van heredando las leyes y cuya efectividad no es revisada por el legislador ni cuestionada críticamente por los Tribunales. Quien con ingenuidad se acerca al mundo del Derecho Público puede ser convencido de que los privilegios y prerrogativas autocráticas de la Administración fueron superados hace mucho tiempo. “Panta rei” se nos dirá para hacernos creer a través de la filosofía de Heráclito que el torrente constitucional hizo fluir hacia el mar de la derogación esos obstáculos que los ciudadanos encontraban para hacer valer sus pretensiones ante la omnipotente Administración Pública. ¿Pero ese importante avance es realidad o ficción?

Pedro Calleja Pueyo,
Abogado y Economista.
Letrado Titular de Estudio Jurídico Calleja Pueyo
Profesor de Derecho Administrativo en Centro Universitario Villanueva (UCM)


La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, todavía en pañales, se sintió fuerte conservando el reconocimiento que su predecesora la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, hizo de dos de los principios tradicionalmente más cuestionados por los ciudadanos en sus relaciones con la Administración. Así, el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015 nos dice que las Administraciones Públicas deben respetar en su actuación y relaciones los principios de "buena fe, confianza legítima y lealtad institucional". Nada nuevo aportaba respecto a lo ya dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992.

El común de los ciudadanos se relaciona con las Administraciones Públicas casi de manera continua (para desesperación de muchos). Dentro de esa relación de sujeción general hay dos terrenos en los que la actuación de las Administraciones es especialmente polémica y, por lo tanto, generadora de numerosas controversias judiciales. El primer de ellos es el ámbito tributario en el que las quejas se dirigen a desconfiar abiertamente de quienes ostentan la condición de Tribunales pero que no olvidan (ni quieren hacerlo) su segundo apellido: Administrativos y muy poco económicos para el administrado. Dejaremos para otro artículo el análisis acerca de cómo se aplican los invocados principios de la buena fe y la confianza legítima en las actuaciones de la Administración tributaria. Pero anticipamos que la generalidad de los ciudadanos no parece tener interiorizada precisamente que esos dos principios se apliquen a rajatabla cuando se enfrentan a la potestad recaudatoria de la Administración.

El segundo de los campos de batalla de no pocos administrados son las oposiciones para el acceso a la función pública. Con mucha más frecuencia de la deseable se olvida que en ese terreno, necesitado y mucho, en mi opinión, de una moderna y precisa regulación legislativa, queda comprometido un derecho fundamental susceptible de amparo constitucional. Dentro de la creciente tendencia a considerar nuestra Constitución de 1978 como una reliquia histórica incapaz de regular nuestras vidas, su artículo 23.2 parece haber perdido peso para quienes diseñan y, posteriormente, supervisan un proceso selectivo que concluirá con el nombramiento de funcionarios públicos de carrera.

Es de justicia reconocer que los Tribunales (especialmente el Supremo) han emprendido una línea de exigencia impensable hace algunos años, no demasiados, respecto al modo en que se ha de desarrollar una oposición. Vamos transitando con mucha menos velocidad de la deseada de un sistema en el que la discrecionalidad técnica se asemejaba peligrosamente a dogma de fe en la infalibilidad de un órgano de selección a otro en el que al menos cabe cuestionar los fundamentos técnicos y jurídicos de una decisión administrativa que, no olvidemos, en último término permitirá a unos determinados aspirantes acceder a un puesto para toda la vida en la Administración Pública en detrimento de otros que no siempre entienden ni comparten lo acordado por un Tribunal (administrativo) calificador.

Los problemas que hoy siguen planteando las oposiciones son muy variados e identificarlos no es siempre tarea sencilla. Podemos destacar los siguientes:

    1.- La redacción de las bases de las convocatorias es muchas veces muy imprecisa. Lo suficiente como para disuadir al futuro opositor de impugnarlas y significarse así como un "elemento molesto" ante el órgano de selección y para permitir a la Administración convocante jugar posteriormente a interpretarlas a su conveniencia la cual no es siempre coincidente con el interés público.

    2.- Los criterios de calificación de las distintas pruebas que integran las fases del proceso selectivo no suelen ser conocidos por los aspirantes antes de realizarlas. En este punto las distintas Administraciones intentan escaparse aduciendo que esa publicidad que exigen los opositores solo es exigible si está recogida en las bases de las convocatorias. Sin perjuicio de que parece ser hora de que una norma con rango de ley solidifique lo que es un clamor popular (que quien se presenta a un examen sepa qué criterios se usarán para su corrección), es difícilmente cohonestable con la buena fe y confianza legítima en la actuación de un órgano de selección (que, no se nos olvide, es Administración es sentido amplio), que los criterios de corrección sean publicados una vez realizada la prueba. Tal proceder, injustificado, nada aporta al proceso selectivo salvo introducir la sospecha de que pudo haber filtraciones y, por lo tanto, se pudo perjudicar gravemente la necesaria situación de igualdad con que los aspirantes debieron realizar la prueba.

    3.- La reacción de la Administración convocante ante la aparición de serios problemas en el desarrollo de una oposición no es siempre transparente ni puede calificarse de bienintencionada. Ha tenido reciente relevancia en los medios de comunicación un determinado proceso selectivo autonómico en el que varios opositores sufrieron la desconfiguración de los teclados en los que tenían que realizar una prueba de transcripción mecanográfica. Parece que al no tratarse de un problema aislado la reacción de la Administración debió ser la de ordenar la repetición de la prueba para todos los aspirantes y respetar así el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Nada más lejos de la realidad. Su decisión fue la de permitir a algunos candidatos (no a todos) repetir la prueba y ante la repetición en la concurrencia del problema técnico aducir que había sido provocado por la impericia de los aspirantes. En esos casos cabe preguntarse no solo si la Administración actúa de buena fe sino especialmente si su reacción es la que cabe esperar legítimamente por quienes han invertido años de sus vidas en la preparación de una prueba cuya no superación es justificada por su ineptitud.

    4.- La Administración intenta compartimentar y fragmentar el expediente administrativo levantando una suerte de "murallas chinas" para que los aspirantes defraudados en sus expectativas de ingreso en la función pública no puedan encontrar término de comparación en quienes sí han superado el proceso selectivo. Tan cierto es que el Tribunal Supremo en dos sentencias de 31 de julio de 2014 se valió de la comparación de exámenes entre opositores suspendidos y aprobados para enjuiciar la validez jurídica de la decisión de un órgano selectivo como que las distintas Administraciones Públicas han emprendido un camino obstativo apoyándose en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. No es aceptable que en un proceso selectivo el expediente administrativo lo compongan solo los exámenes del recurrente, sus alegaciones y recursos y no los de todos los demás opositores. Pues bien, esta tesis es la que sostienen muchas Administraciones Públicas que, para desgracia de los administrados, encuentran en no pocas ocasiones el respaldo de los Tribunales de Justicia. Con ello solo se consigue que la prueba de las irregularidades invalidantes en un proceso selectivo se convierta en diabólica sin que esto nada tenga que ver, como interesadamente suelen sostener las Administraciones, con un intento de invertir la carga de la prueba.

El panorama que acabamos de describir no significa, ni mucho menos, que la batalla esté perdida por los ciudadanos. Simplemente supone una muestra de que la igualdad de armas en los litigios contra la Administración está lejos de alcanzarse. Y que los avances son demasiado lentos en un mundo en el que fuera de los muros de la Administración todo sucede cada vez con más transparencia, con mejores medios tecnológicos y con una significativa reducción de errores (intencionados o no) derivados de actuaciones o procesos mal diseñados.

Quienes nos dedicamos al ejercicio profesional de la abogacía en el ámbito del Derecho Administrativo sabemos que la discrecionalidad técnica es necesaria (e inevitable) pero que su tendencia a confundirse con la arbitrariedad sigue siendo frecuente (e indeseable). Desde luego, las prácticas desviadas que siguen existiendo en el marco de las oposiciones deben poder ser atacadas con las máximas garantías probatorias posibles. Todo obstáculo a la obtención de los medios de prueba por los administrados afectados es una vulneración de esos dos principios que tanto se inaplican. Y no sería descabellado exigir al legislador o a los Tribunales que la sanción a esa irregular actuación administrativa sea la de la inversión de la carga de la prueba para que quien se empeña en que algo no pueda ser probado pase a tener que demostrar la legalidad de su actuación.

Finalmente, hemos de plantearnos si el nuevo recurso de casación y el interés casacional objetivo acerca o aleja al Tribunal Supremo de su loable pretensión de poner coto necesario a la arbitrariedad en la valoración de capacidades para el acceso a la función pública. No es el momento de que se retire al enfermo su medicación. Está aún lejos de sanar completamente.


Pedro Calleja Pueyo,
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