Cuando hablamos de Justicia Restaurativa siempre nos es más fácil enfocar nuestra atención hacia el derecho penal, el derecho de familia, donde las partes enfrentadas, son dos personas o grupos inmersos dentro del tejido social. De ahí, que se cuestione si el nuevo paradigma restaurativo es aplicable al ámbito de la Administración Pública.
¿Qué sucede cuando el conflicto se produce entre el ciudadano y esa entelequia jurídica que es la Administración Pública?.
Siempre hemos destacado en las relaciones dentro de la Justicia restaurativa que se hace necesario "sanar" y "restaurar" el conflicto existente; se encuentran las dos partes enfrentadas como dos vértices del triángulo y el tercero de aquellos, es la sociedad como elemento unificador en el que se encuentran inmersas las partes en conflicto y por otro lado, el resto de ciudadanos que observan y canalizan el conflicto dentro del entramado social.
¿Qué significado tiene la Administración Pública dentro de la sociedad en la que se desenvuelve?
Los fines de la administración pública son muy diversos pero como su propia nomenclatura original del latín nos muestra, compuesta por la partícula "ad" interpretada como "ir" o "hacia" y "ministrate" que se interpreta como "servir", la finalidad de la Administración Pública se traduce íntimamente como "servicio hacia el ciudadano". Este servicio implica la gestión, atención y preocupación por parte de la Administración Pública de la atención y gestión de los intereses de sus ciudadanos, de conformidad con una normativa jurídica para generar un clima de bienestar y confianza común entre los administrados y la Administración Pública.
Sin embargo, las relaciones entre los ciudadanos y la Administración Pública nunca parecen llegar a alcanzar una interrelación satisfactoria y confiada. En muchas ocasiones, la relación con los órganos de las administraciones públicas es más agradable y fluida dependiendo del elemento humano con el que podamos entrar en contacto en la realización de cualquier gestión. En algunas ocasiones, nuestra percepción es el de una apisonadora, grande, áspera, ruda e inexorable que va aplastando todo lo que encuentra en su inmenso rodillo, quedando el administrado debajo del rodillo "aplastado" por la misma, sin posibilidad de encontrar una solución satisfactoria al problema generado con la administración pública.
El paradigma restaurativo es plenamente aplicable a la resolución de conflictos entre la Administración Pública y los ciudadanos así como sus principios, entre los que debemos destacar el principio del bien común (coincidente con el servicio que debe de prestar la Administración Pública), de la dignidad humana, de la restauración, de la caridad y de la solidaridad, puesto que la Administración Pública no es un elemento ajeno a la sociedad, pero si que es un instrumento utilizado por el Estado para la gestión y atención de las necesidades de sus ciudadanos, realizado a través de funcionarios públicos frente a personas (ciudadanos-administrados).
Si bien es cierto que es difícil personalizar la voluntad de la administración pública como sucede en otros supuestos de aplicación del paradigma de la justicia restaurativa, debemos de suponer, que existe esa voluntad de intervención en un proceso restaurativo frente al ciudadano-administrado, en la medida en que el fin más elevado y último de la administración es el servicio a los ciudadanos que debe prevalecer sobre cualquier otro. Es por ello, que se hace necesario la creación de un procedimiento restaurativo al que poder acudir por el administrado, para intentar la resolución de determinados conflictos, que no parecen tener una solución adecuada o sencilla y más rápida por los canales normales de recursos y jurisdicción contencioso-administrativa.
Uno de los campos más espinosos en este sentido, es, sin ninguna duda, la responsabilidad por el funcionamiento anormal de las administraciones públicas y en particular la de la administración de justicia.
La Sentencia de 17 de julio de 2018 de la Sección 4 de la Sala 3º del Tribunal Supremo fue una resolución que tuvo un amplio eco divulgativo en los medios de comunicación. Los argumentos esenciales de la parte recurrente se centraban en la existencia de un funcionamiento inadecuado de la Administración que determinaría el asesinato de la hija a manos de su ex-pareja, que se podría haber evitado si la Administración de Justicia hubiese funcionado correctamente manteniendo el régimen de visitas con vigilancia que se estableció en un primer momento para regular la separación matrimonial. Las visitas vigiladas (separación matrimonial) se cambiaron por resoluciones posteriores que permitieron dichas visitas sin vigilancia, con la existencia una situación del alto riesgo (47 denuncias), no se habría tenido en cuenta la prueba pericial psicológica, y la no intervención del Ministerio Fiscal en todas las actuaciones, finalizando en el asesinato de la menor por el padre.
La petición indemnizatoria fue denegada por la propia administración (resolución ministerial de 3 de noviembre de 2005) y a su vez también, fue desestimada en la Sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional el 10 de diciembre de 2008 (recurso contencioso administrativo 346/2007) confirmada por Sentencia de la Sección cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2016 (recurso de casación n.º 515/2009) bajo el argumento que sería preciso que se hubiera declarado un error judicial por el procedimiento establecido en el artículo 293 de la L.O.P.J., lo que no se había producido.
La parte recurrente acudió al Comité sobre la Eliminación de la Discriminación de la Mujer – C.E.D.A.W.- previsto en el artículo 17 de La Convención de 18 de diciembre de 1979, y cuyo desarrollo se encuentra en El Protocolo Facultativo de 6 de octubre de 1999. "Este Comité emitió Dictamen 47/2014, de 16 de julio, por el que decide: «10. De conformidad con el artículo 7, párrafo 3, del Protocolo Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, y teniendo en cuenta todas las consideraciones precedentes, el Comité considera que el Estado parte ha infringido los derechos de la autora y su hija fallecida en virtud de los artículos 2 a), b), c), d), e) y f); 5 a); y 16, párrafo d), de la Convención, leídos conjuntamente con el artículo 1 de la Convención y la recomendación general núm. 19 del Comité. 11. El Comité formula al Estado parte las siguientes recomendaciones: a) Con respecto a la autora de la comunicación: i) Otorgar a la autora una reparación adecuada y una indemnización integral y proporcional a la gravedad de la conculcación de sus derechos; ii) Llevar a cabo una investigación exhaustiva e imparcial con miras a determinar la existencia de fallos en las estructuras y prácticas estatales que hayan ocasionado una falta de protección de la autora y su hija".
Con posterioridad se vuelve a iniciar nuevamente la vía administrativa y contenciosa-administrativa, reclamando sobre la base del Dictamen C.E.D.A.W. el pedimento indemnizatorio sobre la base de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, con resultado análogo al primer supuesto y luego con posterioridad, otro pedimento equivalente para el cumplimiento del Dictamen, lo que conduce finalmente a la presente sentencia por interés casacional.
Dos son las cuestiones esenciales que ignora el Estado Español en primer lugar el contenido y cumplimiento del dictamen del C.E.D.A.W. y en segundo lugar, que a pesar del reconocimiento de la necesidad de la reparación indemnizatoria, al no existir un procedimiento específico para ello, se entendía que no era procedente la realización de dicha reparación a la parte perjudicada.
La sentencia viene a destacar:
1.- El Dictamen emana de un órgano creado por la normativa internacional y está integrado en nuestro ordenamiento jurídico (ratificación y Publicación en el B.O.E.)
2.- Se trata de una denuncia de vulneración de derechos fundamentales apoyada en una declaración de un organismo internacional reconocido por España y que ha afirmado que el Estado español ha infringido concretos derechos de la recurrente que tenían amparo en La Convención, acordando medidas de reparación o resarcimiento en favor de la denunciante y medidas de actuación por parte de España, dentro de un proceso en el que ha intervenido como parte el Estado Español y que el principio de legalidad y jerarquía normativa conlleva obligaciones internacionales por parte de España de ejecución de las decisiones dichos órganos internacionales.
3.- La vulneración que declara el C.E.D.A.W.: "viene referida a la no adopción por los órganos del Estado español, en sus diversas esferas, órdenes e instancias, de las medidas necesarias y eficaces que evitasen la discriminación de la Sra. ZZZ, partiendo de que la violencia contra la mujer que menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos constituye un acto de discriminación tal y como la define el artículo 1 de La Convención", y "… el hecho de que España no haya acreditado la adopción de medidas reparadoras del derecho a no sufrir discriminación, representan o suponen el mantenimiento de la lesión de derechos reconocidos en La Convención …"
4.- Dicho Dictamen de la C.E.D.A.W. con sus particularidades es presupuesto valido para formular una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado sobre las consideraciones de una lesión real, efectiva e individualizada que ha tenido que soportar la parte lesionada durante años, y que dicho daño evaluable económicamente no sólo se circunscribe al propio fallecimiento de la menor (inevaluable) sino la situación de desigualdad al ser víctima de violencia de género y no haber tenido nunca una protección de la Administración y una tutela judicial real y efectiva, así como un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, por la falta de protección en los derechos de la lesionada, y una relación de causalidad entre la lesión antijurídica de los derechos de la perjudicada y la actuación del Estado a través de los órganos de administración de justicia.
¿Cuál ha sido la respuesta del Tribunal Supremo?
I.- No existe un cauce específico y autónomo para hacer efectiva en el ordenamiento español las recomendaciones de un Dictamen del Comité de la C.E.D.A.W. por vulneración de derechos fundamentales.
II.- Pero sí que existe una vía eficaz para hacer valer el reconocimiento de la vulneración de derechos fundamentales, y desde este prisma dicho Dictamen se configura como un "presupuesto habilitante" para poder efectuar una reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la administración de justicia, y por ende el reconocimiento de una reparación patrimonial.
III.- Finaliza con un reconocimiento que se produjo por parte de la Administración de una vulneración de sus derechos fundamentales, "… a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo, a la integridad física y moral, y a la tutela judicial efectiva, y ello por no asumir la demanda de reclamación de responsabilidad patrimonial y poner fin a los efectos de una declaración de lesión de derechos de la mujer por haber sufrido un acto de discriminación derivado de una situación de violencia sobre la mujer, que le vinculaba en los términos de La Convención y El Protocolo Facultativo…."
IV.- Termina estableciendo directamente un quantum indemnizatorio en 600.000 euros.
Cabe plantearse en un panorama como el que hemos expuesto, si hubiera sido preciso acudir a un proceso restaurativo, dado que finalmente "y casi a regañadientes", el Tribunal Supremo, fija una indemnización porque se ven compelidos a dar una "salida jurídica" más o menos digna, por la falta de flexibilidad de una administración pública completamente deshumanizada, y ajena a las situaciones y necesidades reales y vitales de sus ciudadanos.
Podemos preguntarnos, ¿el ciudadano/a-administrado/a puede considerarse resarcido/a con cualquier cantidad de dinero que al final y por "obligación" se conceda?.
Como dice el viejo refrán el dinero ayuda, pero quizás lo que en el fondo desea más profundamente el agraviado es que haya un reconocimiento real, sincero y personal de la lesión de sus derechos (realizado por la administración pública pero personificado en alguien) y al mismo tiempo, unas disculpas, y la adopción de medidas para evitar (o al menos intentar) que no se vuelva a producir una situación semejante.
La Administración Pública también yerra como mucha frecuencia, y el administrado, necesita que se reconozca esa responsabilidad, que se restaure su dignidad, y el poder acudir a un proceso restaurativo, (en un momento anterior en el largo proceso con las administraciones), hubiera podido minorar el daño global causado y mejorar la confianza y las relaciones entre el perjudicado, la sociedad y la administración pública como un elemento ejecutivo del Estado.
