La sabiduría popular caracteriza al valeroso como aquél que sólo da un paso atrás para, seguidamente, dar dos hacia delante. Quienes forman un Tribunal son personas y, como tales, en ellas puede concurrir la virtud de la valentía. Podría oponérsenos que la valentía personal de un Magistrado nada tiene que ver con el mundo del Derecho. Aceptaríamos el reproche si la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado fuera un automatismo carente de valoraciones subjetivas y, por ello, de discusiones. Pero no, toda sentencia implica o debe implicar un debate. De no ser así, nos encontraríamos ante la penosa situación de que donde todos piensan lo mismo nadie piensa demasiado.
El terreno de la discrecionalidad técnica, en la valoración de méritos de quienes aspiran a ocupar una plaza en la función pública, es un campo de batalla. En él se enfrentan, por un lado, quienes piensan que el Tribunal calificador de una oposición es soberano. Y es sabido que lo soberano puede implicar a veces que "allá van leyes do quieren reyes". Del otro lado nos encontramos con quienes sostienen que todo acto de valoración de méritos puede, y debe, ser revisado en toda su extensión por los Tribunales de Justicia. En ello quedan comprometidos derechos tan importantes como el de igualdad y el de acceso a la función pública conforme a los principios de mérito y capacidad. Nos atreveríamos incluso a decir que la contienda afecta muy directamente al Estado de Derecho, pues una desviación del sistema de selección nos llevaría a que la Administración estuviera en manos de quienes no reúnen los méritos necesarios para hacerla funcionar día a día.
Hemos estudiado ya en anteriores artículos publicados en Legal Today la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la discrecionalidad técnica de los órganos de calificación. Hace ahora un año que nuestro Alto Tribunal dictó dos sentencias que parecieron iniciar una senda muy distinta a aquélla por la que veníamos caminando -con innegable padecimiento- los administrativistas. Así, dos sentencias de 31 de julio de 2014 nos decían que la valoración de los méritos de un aspirante a una plaza en la función pública no sólo implicaba su derecho a que las calificaciones fueran conocidas con detalle, sino también a que un órgano jurisdiccional pudiera revisar con pleno alcance, en cuanto a la forma y al fondo, la decisión administrativa impugnada.
Ya advertíamos que tal declaración de intenciones, sin duda loable, podía encontrar algunos obstáculos en las siempre inmovilistas estructuras de quien está acostumbrado a poner punto final a las frases y a que nadie discuta sus decisiones. El Supremo adelgazó la discrecionalidad técnica en unas controversias sobre la valoración de méritos de aspirantes en pruebas de claro contenido jurídico. En otras palabras, decidió corregir el criterio del órgano calificador sustituyéndolo por el suyo basándose en aquello tan español de: "sé de lo que estoy hablando". Pero ya expusimos en ese momento nuestras serias dudas acerca de que ese cambio jurisprudencial pudiera germinar en terrenos ajenos al conocimiento práctico de los Tribunales. ¿Podría un Juez sustituir, con la misma confianza y determinación, el criterio de valoración de un órgano administrativo de selección si el contenido de la prueba versara sobre cuestiones técnicas ajenas al mundo del Derecho? Podría decírsenos también que sí, basándonos en otra no menos inveterada costumbre hispana de hablar de lo que no se sabe como si se fuera experto en la materia y que tanto gusta en las tertulias que inundan nuestras radios y televisiones. Pero la evolución de la jurisprudencia posterior a julio de 2014 nos muestra que no todo iba a ser tan fácil como algunos soñadores pretendían atisbar.
Si llegamos a las vacaciones de verano de 2014 esperanzados con una posible desaparición jurisprudencial de la discrecionalidad técnica, el fin de año nos trajo, anticipadamente, el carbón de los Reyes Magos. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 (RJ 20146584) topó con el inconveniente de tener que enjuiciar la valoración que de los méritos de un aspirante a un plaza pública había hecho el órgano de calificación en una cuestión técnica no jurídica, concretamente del ámbito de la medicina.
La Sentencia refuerza inicialmente la ilusión en el lector, puesto que considera demasiado genérica la valoración por el Tribunal de instancia de la prueba pericial aportada por la recurrente para combatir la valoración que le fue otorgada por el órgano de selección. Llega incluso a estimar el recurso de casación por este motivo. Pero la alegría acaba ahí. Al reexaminar el fondo de la cuestión controvertida nos recuerda (1) que el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado y (2) que la pericia aportada por el recurrente debe identificar, de manera precisa y concreta, los puntos de desacierto técnico, además de señalar las fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que pongan de manifiesto la evidencia del error en que incurre el órgano de selección.
La nueva posición del Supremo hace nacer inmediatamente la duda. ¿Sigue su cura de adelgazamiento la discrecionalidad técnica o ha recuperado los kilos perdidos tras la dieta estival? La Sentencia de casación nos dice en relación con el informe pericial que vuelve a valorar que "la lectura de lo que ese informe expone sobre lo que respondió la actora en las distintas preguntas, y sobre lo que valoró el Tribunal Calificador, tan sólo permite constatar ese distinto parecer técnico sostenido por la perito que acaba de señalarse en relación con los criterios y soluciones elegidos como correctos por el Tribunal calificador, pero no que dichas opciones de este último hayan sido mayoritariamente considerados por la Comunidad Científica como errores inaceptables o evidentes".
Parece que la discrecionalidad técnica se viste ahora con otra armadura, si cabe más impenetrable: es necesario justificar pericialmente que la discrepancia manifestada es respaldada por la mayoría de la comunidad científica. Muchos podrían -podríamos- pensar que estamos ante una nueva forma de probatio diabolica. ¿Quién compone la comunidad científica? ¿Cómo se establece lo que mayoritariamente piensa? ¿Estamos exigiendo a un informe pericial que tenga el contenido de una tesis doctoral?
Las simplificaciones son odiosas y suelen ser injustas, pero probablemente el debate haya de centrarse en si nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta pueden y deben seguir albergando un concepto tan discutido como el de la discrecionalidad técnica. La propia Sentencia a la que venimos haciendo referencia tuvo un voto particular en el que se reconocía que la discrecionalidad no se compadece con el calificativo de técnica. Y dando un paso más al frente, el Magistrado discrepante consideró que el informe pericial aportado era suficientemente esclarecedor del acierto de la recurrente a la hora de atacar la falta de motivación del acto administrativo impugnado que tuvo como consecuencia que quedara fuera del proceso selectivo.
Pretender que la valoración de cuestiones técnicas en un proceso selectivo sea blanco o negro resultaría infantil, aun reconociendo que es una alternativa perfectamente realizable a través de exámenes tipo test. Lo que sí parece deseable es que en el diseño de las pruebas de concurrencia competitiva los criterios de calificación se definan con tanto detalle y minuciosidad como sea posible, a fin de reducir al mínimo ese margen de apreciación del órgano de selección cuya desaparición parece difícil y quizás poco recomendable.
Vemos cómo el Supremo anda todavía metido en el laberinto, y no acaba de despegar con una jurisprudencia tajante que permita señalar un medio claro e indubitado para combatir la valoración de méritos realizada por la Administración. Por tal medio no se puede tomar el de la opinión mayoritaria de la comunidad científica, puesto que eso equivaldría a cambiar un concepto (discrecionalidad técnica) por otro tanto o más inabarcable (la opinión mayoritaria de una comunidad de límites imprecisos).
Afortunadamente, un importe sector doctrinal, liderado por Tomás Ramón Fernández, mantiene una postura firme sobre el particular. La discrecionalidad técnica es considerada, en mi opinión de manera muy acertada, como una contradictio in terminis, y se propone la sustitución del término por otro mucho más preciso como es el de valoraciones técnicas, susceptibles de ser revisadas con pleno alcance por los Tribunales de Justicia.
El voto particular al que acabamos de hacer mención no es un gota en el desierto de la Judicatura. Desde hace muchos años, José Ramón Chaves García, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, lucha con intensidad y precisión contra las injusticias amparadas por la discrecionalidad técnica. No es casualidad, ni mucho menos, que ese Tribunal gallego sea ejemplar en los avances en esta materia, innovando felizmente con términos traídos de otras disciplinas jurídicas como el del levantamiento del velo de la inmunidad de la discrecionalidad técnica.
Hasta el momento, la discrecionalidad técnica ha demostrado reflejos felinos para esquivar a quienes pretenden acabar con ella. Parece tener vida indefinida o, por lo menos, siete vidas. Pero convendría recordar, parafraseando a un ilustre profesor de Derecho Canónico que en la Universidad nos animaba a no dejar pasar demasiadas oportunidades de formar una pareja como inicio de un proyecto de vida en común, que una cosa es lo indefinido y otra lo infinito. No es descabellado pensar que está cada vez más cerca el momento en el que la discrecionalidad técnica sea sólo objeto de interesantes estudios de jurisprudencia superada.
