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31 de Mayo de 2019

Limitación de la reserva de contratos en favor de los Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social

El principio de libre concurrencia inspirador de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, admite una serie de excepciones cuando se trata de lograr la consecución de determinados fines públicos de interés social, como es el caso de la integración laboral de las personas con discapacidad. Ahora bien, la nueva Ley ha limitado el ámbito de la reserva que se admitía en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en relación a los Centros Especiales de Empleo, que ahora solo es válida si se efectúa en favor de los denominados Centros Especiales de Empleo de Iniciativa Social.

Beatriz Martín Lorenzo,
Letrada del Consejo Consultivo de Castilla y León y del Tribunal de Recursos Contractuales de Castilla y León


La opción de reserva de contratos a favor de los Centros Especiales de Empleo (CEE) apareció por primera vez en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (D.A. 7ª), de donde pasa al Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

No obstante, la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, modificó la D. A. 5ª del TRLCSP, en el que introdujo tres innovaciones principales: en cuanto a los sujetos, incluir como destinatarios de la reserva a las empresas de inserción y no solo a los CEE; sobre el objeto, establecer la opción de reserva de lotes y no solo de contratos; finalmente, estableció la obligatoriedad de la reserva frente a la opción que concedía el TRLCSP. (A ello se refiere la Resolución nº 860/2018, de 1 de octubre, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales TACRC).

La novedad que incorpora en esta materia Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), consiste en limitar la reserva a los que califica como Centros Especiales de Empleo de "iniciativa social" (en adelante, CEEIS), lo que ha planteado si tal restricción es acorde con el derecho comunitario o bien es discriminatoria para los CEE de "iniciativa empresarial", que disponen de ánimo de lucro y que no pueden acogerse a la reserva.

El artículo 20.1 de la Directiva de Contratos 2014/24/UE, relativo a los "Contratos reservados" dispone que "Los Estados miembros podrán reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 % de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos".

Como resulta de su tenor, el artículo 20 de la Directiva es de trasposición potestativa (Los Estados "podrán reservar") y carece de efecto directo, ya que no contiene un mandato claro, preciso e incondicionado, pues el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad a la hora de concretar el concepto de "operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas".

Como han precisado las Resoluciones del TACRC 860/2018 y 914/2018, de 11 de octubre "la normativa europea (artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE) sigue su precavida línea de actuación al no delimitar la forma jurídica de las entidades susceptibles de ser beneficiarias, en tanto ésta puede ser muy diversa en función del Estado miembro, por lo que la opción elegida por el Legislador nacional de reputar como beneficiarios de los contratos reservados a los CEE de iniciativa social no entra en colisión directa con la normativa comunitaria y desde luego, su interpretación laxa acoge el espíritu del artículo 20 de la Directiva y así se ha llevado a la Disposición Adicional Cuarta, en el sentido de redundar en beneficio de la integración y del derecho al trabajo de las personas con discapacidad".

De este modo, el artículo 43.4 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (TRLGDPD), en la redacción que introduce la D.F. 14ª de la LCSP, asigna el carácter de iniciativa social a los CEE en atención a la ausencia de ánimo de lucro, puesto que vienen obligados a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, reinversión que puede realizarse bien en el propio CEEIS o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social. Este requisito ha de concurrir necesariamente en cualquiera de las dos modalidades de titularidad del CEEIS que contempla el precepto, que distingue:

    a) Los promovidos y participados en más de un 50 por ciento por entidades públicas o privadas, sin ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos.

    b) Los de titularidad de sociedades mercantiles cuyo capital social pertenezca mayoritariamente a alguna de las entidades señaladas anteriormente.

Admitida así la licitud de la trasposición del artículo 20 de la Directiva efectuada por la LCSP, hay que tener en cuenta que la reserva de contratos, a la que alude genéricamente el artículo 99.4 de la LCSP, ha de efectuarse en favor de los CEEIS en los términos de la disposición adicional cuarta de la LCSP, que se resumen a continuación:

  • Por Acuerdo del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva. En cualquier caso, la falta de aprobación de este Acuerdo no es obstáculo para que se efectúe la reserva, pues si así fuera se produciría una contradicción con la función de garantía que persigue el establecimiento de dicho porcentaje. (A ello se refieren las Resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León (TARCCYL) 108/2018 y 109/2019, de 15 de noviembre).

    Para los órganos de contratación del sector público estatal se establece el porcentaje mínimo subsidiario del 7%, si no se adopta el Acuerdo del Consejo de Ministros en 1 año desde la entrada en vigor de la LCSP, mínimo que se incrementa hasta un 10 % a los cuatro años de la vigencia, sobre el importe global de los procedimientos de adjudicación de suministros y servicios incluidos en los códigos CPV recogidos en el anexo VI celebrados en el ejercicio anterior al de la reserva.

  • El porcentaje de trabajadores con discapacidad de los Centros Especiales de Empleo debe ser el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100. Esta condición se cumple sobradamente por los CEE, en los cuales, de acuerdo con el artículo 43.2 del TRLGDPD, el 70 por 100 de la plantilla ha de estar conformada por personas con discapacidad.
  • Es posible reservar contratos, sin que se limite su tipología, o determinados lotes de un contrato.
  • En el anuncio de licitación debe constar la referencia a que se trata de un contrato reservado (D.A. 4ª, apartado 2). Este requisito, que también recoge expresamente el artículo 20.2 de la Directiva, persigue garantizar la publicidad necesaria a la limitación del principio de libre concurrencia que la reserva comporta.
  • Por último, en el contrato reservado se invierte la regla general de prestación de garantía definitiva del artículo 107.1 de la LCSP, de modo que "En los procedimientos de contratación en los que se aplique la reserva que establece esta disposición adicional no procederá la exigencia de la garantía definitiva a que se refiere el artículo 107 de esta Ley, salvo en los casos en los que el órgano de contratación, por motivos excepcionales, lo considere necesario y así lo justifique motivadamente en el expediente" (D.A. 4ª, apartado 3).
 

Beatriz Martín Lorenzo,
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