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Social Laboral

18 de Mayo de 2017

La tutela laboral de la trabajadora embarazada y lactante

La maternidad y la lactancia, son situaciones naturales que inevitablemente afectan a la prestación laboral, al tiempo de trabajo y al propio contrato de la trabajadora en cuestión.

Gema García Martínez,
Doctora en Derecho


En nuestro ordenamiento jurídico, contamos con una importante regulación normativa, que se dirige a preservar y tutelar tanto desde el punto de vista del derecho del trabajo como desde el punto de vista del derecho de la seguridad social, este ámbito familiar de influencia laboral, siendo un claro ejemplo de ello, la ley 39/1999 de 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras o el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

De igual forma, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en su artículo 26 tutela a la trabajadora en materia de salud laboral durante su situación de embarazo o parto reciente y lactancia.

Será el artículo 45.1 ET, el que establezca un listado general de causas de suspensión del contrato de trabajo, entre las se encuentran el riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses (apartado e).

El empresario, está obligado a evaluar los riesgos a los que se expone la trabajadora en estas situaciones naturales que analizamos, y en el caso de que realmente existan riesgos, eliminarlos, adaptando las condiciones o del tiempo de trabajo de la mujer afectada.

Si ello no fuera posible, procedería la movilidad funcional a un puesto de trabajo seguro y en última instancia se permitirá a la trabajadora suspender su prestación laboral sin merma de salario de conformidad con el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

El citado artículo 26 LPRL, para el caso concreto de que existan riesgos durante la lactancia, en su apartado 4 aplica la misma regla prevista para las situaciones de riesgo durante el embarazo si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo así como la posibilidad del pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores si no fuera factible la adaptación de las condiciones de trabajo, tiempo o la movilidad funcional.

Por tanto, los requisitos para proceder a la suspensión del contrato de la mujer trabajadora por riesgo durante su embarazo o lactancia son: 1º) Que la trabajadora por cuenta ajena (o funcionaria integrada en el RGSS e incluida en en el ámbito de aplicación del EBEP) se encuentre en período de embarazo o lactancia natural; 2º)Que existan condiciones de trabajo que pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo; 3º) Que ese riesgo exista realmente, es decir, que no se trate de una patología previamente declarada que fuera causa especifica de IT; 4º)Que así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo; 5º) Que no sea posible ni la adaptación del puesto de trabajo ni la movilidad funcional horizontal o vertical.

La principal consecuencia o efecto que va a producir la suspensión del contrato de trabajo por los motivos que analizamos, será el acceso a la prestación correspondiente en materia de seguridad social, y a estos efectos es importante matizar, que si los riesgos para la salud de la trabajadora o del hijo no están relacionados con el puesto de trabajo desempeñado, no se puede considerar situación protegida a los efectos que se comentan, de la misma manera que no se debe confundir la situación de riesgo durante el embarazo con la de embarazo de riesgo, pues en éste último caso, la situación sería causa de prestación por incapacidad temporal en lugar de la prestación de riesgo durante el embarazo.

La prestación económica por riesgo durante el embarazo se reconocerá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en el TRLGSS para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con ciertas particularidades establecidas en el artículo 187 TRLGSS.

La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo (periodo durante el cual subsiste la obligación de cotizar) y finalizará el día anterior a aquel en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o al de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

La prestación en materia de seguridad social por riesgo durante la lactancia es prácticamente idéntica a la de riesgo durante el embarazo, así de conformidad con el artículo 189 TRLGSS, la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural se reconocerá a la mujer trabajadora por cuenta ajena que se encuentre de alta y que tenga suspendido su contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural (periodo durante el cual también subsiste la obligación de cotizar) y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación, en cuyo caso se extinguirá el día anterior al de dicha reincorporación.

En la práctica jurídica tanto la casuística como los pronunciamientos judiciales resultan ser divergentes ante situaciones prácticamente coincidentes tanto si hablamos del reconocimiento de prestaciones por riesgo durante el embarazo como de prestaciones por riesgo durante la lactancia.

Llama la atención, por un lado, el que es tendencia generalizada de nuestros tribunales, si hablamos de trabajadoras embarazadas, acceder al reconocimiento de este tipo de prestaciones cuando se trata de trabajos a turnos, nocturnos, trabajos que suponen estar permanentemente en pie durante la jornada laboral, ect; y por otro lado, resulta llamativo, el que en el supuesto de prestaciones por riesgo durante la lactancia, buena parte de los pronunciamientos judiciales recaídos sobre la materia, versan en torno al personal sanitario, al margen de, insistimos, la poca uniformidad de los mismos a la hora de valorar la existencia o inexistencia de riesgos específicos para la lactancia natural ante situaciones parecidas.

De esta manera, y al hilo de lo anterior, podemos citar a modo de ejemplo y a favor de reconocer la prestación en materia de seguridad social por riesgo durante el embarazo: la STSJ Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 547/2016 de 22 noviembre al existir situación objetiva de riesgo e inexistencia de puesto de trabajo alternativo; STSJ Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 241/2016 de 5 mayo respecto de una operaria de producción expuesta a agente cancerígeno categoría 1B (epiclorhidrina); STSJ Islas Canarias, Las Palmas (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 352/2016 de 29 abril respecto de una dependienta al considerarse una situación objetiva de riesgo la bipedestación y deambulación prolongadas en su puesto de trabajo, estando diagnosticada de embarazo de alto riesgo, consecuencia de haberse sometido a una fecundación in vitro para conseguir su estado de gestación, siendo así que dichas técnicas aumentan el riesgo de sufrir un aborto espontáneo. En contra citaremos la STSJ de la Rioja (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 100/2016 de 28 abril respecto de una técnico Especialista en Radiodiagnóstico, al no quedar acreditado que el manejo de las máquinas de resonancia magnética y ecografía generaran ningún riesgo específico para la salud de la trabajadora gestante o del feto, pues en la correspondiente evaluación no se establecía con el detalle requerido las condiciones, nivel o tiempo de exposición al riesgo de radiaciones no ionizantes o a cualquier otro, lo que pone en evidencia que era posible la adaptación del puesto; o la STSJ País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 914/2016 de 10 mayo respecto de una vendedora expendedora en una estación de servicio de productos petrolíferos.

Respecto a la prestación por riesgo durante la lactancia, citaremos a favor de considerar la existencia de riesgo durante la misma, la STSJ Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 1110/2017 de 17 febrero respecto de una trabajadora expuesta a radiaciones radioactivas; STSJ Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia de 21 noviembre 2016 respecto de una trabajadora que presta servicios como médico especialista, con la especialidad de Hematología y Hemoterapia; la SSTS de 22 de noviembre de 2012 referida a una tripulante de cabina; STSJ Murcia de Murcia de 21 de junio de 2010 respecto de una matrona de un centro hospitalario; o la STSJ Galicia de 27 de abril de 2012 respecto de una limpiadora que utilizaba productos de limpieza nocivos.

Sin embargo, tal y como adelantábamos, por contra existen otros pronunciamientos judiciales que no han apreciado la existencia de riesgos específicos para la trabajadora lactante tales como, la STSJ País Vasco (Sala de lo Social, Sección 1ª), sentencia núm. 257/2017 de 31 enero respecto a una vigilante de seguridad; la STSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), sentencia núm. 64/2017 de 30 enero respecto de una enfermera de urgencias del SUMMA 112; STSJ Madrid (Sala de lo Social, Sección 6ª), sentencia núm. 960/2016 de 19 diciembre respecto a una trabajadora social de centro de rehabilitación de personas con enfermedad mental; STS de 22 de noviembre de 2011 respecto de una ATS de planta; STS de 21 de marzo de 2013 referida a una ATS de urgencias; STS de 18 de marzo de 2012 referida a una ATS de sala de partos; o la STS de 24 de junio de 2013 referida a una enfermera del servicio de neonatología.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por cien de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

La gestión y el pago de la prestación económica corresponderá a la entidad gestora o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.


Gema García Martínez,
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