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2 de Diciembre de 2009

La Universidad: una administración pública contratista

Ana I. Caro Muñoz,
Directora General de Estudios y Régimen Jurídico de la Consejería de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco


Aunque en estos momentos la Ley de Contratos del Sector Público[1] refiera con tanta exactitud y claridad que las Universidades Públicas son parte del sector público (Art.3.1 y 2), confiriéndoles la condición de Administración Pública, no es sino una evidencia del cambio sufrido por el legislador[2], legislador que siempre ha divagado en la calificación y delimitación de la condición de las Universidades Públicas, obviando su existencia en la mayor parte de las ocasiones. De hecho, la legislación específica no reconoció en ningún momento que la Universidad fuera una Administración Pública, siguiendo un periplo iniciado en la consideración de las Universidades como corporaciones, para, con posterioridad, reconocer que prestaban un servicio público, el de la educación superior. Por su parte, la legislación administrativa, de forma paralela a las calificaciones realizadas por la legislación específica, le confirió el carácter de organismo autónomo o de entidad de derecho público[3], aunque es evidente que no se correspondían con los parámetros de organización y jerarquía característicos de las Instituciones administrativas típicas.

Pero la paradoja resulta aún más evidente si observamos el contenido de las normas específicas del ámbito universitario, en cuyos textos no se ha llegado a afirmar que las Universidades tuvieran la condición de Administración Pública. Así, en la Ley de 29 de julio de 1953, que reguló la ordenación de la Universidad Española, la definición de Universidad, en su artículo primero, era la siguiente: "(...) una corporación de maestros y escolares a la que el Estado encomienda la misión de dar la enseñanza en el grado superior y de educar y formar a la juventud para la vida humana, el cultivo de la ciencia y el ejercicio de la profesión al servicio de los fines espirituales y del engrandecimiento de España". Por su parte, la Ley 14/1970, de 4 de agosto, General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa no estableció en su articulado definición alguna, aunque sí refirió, en su Art. 3.1, que era una de las instituciones responsables del servicio público fundamental de la educación.

La consideración de responsables del servicio público de la educación superior se sostuvo en el texto de la Ley de Reforma Universitaria[4] (Art. 1.1), habiéndose continuado en esa idea en los textos de la Ley Orgánica de Universidades[5], (Art. (Art. 1.1) y de la Ley Orgánica que la modifica[6], (Art. 1.1)[7]. En concreto, a las Universidades Públicas se las considera como entidades de derecho público con personalidad jurídica propia (Art. 3 LRU/Art. 2 LOMLOU), vinculadas o dependientes de otra Administración Pública, bien fuera Estado o Comunidad Autónoma, creadas para satisfacer el interés general a través de la prestación del servicio de la educación superior (Art. 1.1 LRU/ Art. 1.1 y 2.1 LOMLOU), y cuya provisión de fondos necesarios para su funcionamiento deviene de las Comunidades Autónomas, Administraciones Públicas a las que también les corresponde, a su vez, y entre otros, el control de la gestión y del gasto de las Universidades instaladas dentro de su ámbito  (Título VII LRU/ Título XI LOMLOU)[8]. Ahora bien, en ninguno de esos textos se refiere, expresamente, la condición de Administraciones Públicas de las Universidades.

Por su parte el Art. 6.4 de la LOU establece que "En las Universidades públicas, las resoluciones del Rector y los acuerdos del Consejo Social, del Consejo de Gobierno y del Claustro Universitario, agotan la vía administrativa y serán impugnables directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común", de ahí que deduzcamos la justiciabilidad administrativa de las normas y actos administrativos de las Universidades Públicas. Pero si bien eso es una conclusión cierta, también necesita de un acotamiento, esto es, determinar cuándo las actuaciones de las Universidades Públicas se hayan o no sujetas al Derecho administrativo y a las leyes administrativas generales.

Así, el ordinal primero de ese mismo Art. 6, establece que las Universidades se regirán por la presente Ley y por las normas que dicten el Estado y las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, siendo el ordinal segundo el que indica que, además, las Universidades Públicas se regirán, por la Ley de su creación y por sus Estatutos. Por lo tanto, el régimen de las Universidades será predominantemente de Derecho administrativo, el cuál se aplicará tanto a su organización como a su actuación cuando así se derive de una expresa determinación legal, -como así observamos en relación con el régimen económico y financiero-, y siempre que en el desarrollo de sus funciones las Universidades estén ejercitando potestades públicas. Esto es, se aplicará tanto en su organización como el desarrollo de sus funciones, siempre y cuando dichas funciones tengan la consideración de "función pública", bien porque expresen una reserva pública de la actividad, bien porque, formalmente, esa actividad implique la integración del administrado, o miembro de la comunidad universitaria, afectado en la organización de la Universidad Pública.

Por lo tanto, quizás sea oportuno concluir que las Universidades Públicas, en el desempeño de las funciones públicas que tienen encomendadas, ejercidas bajo las potestades que se les predican, son Administración Pública, como así lo ha colegido la propia LCSP incluyéndolas en la enumeración de su precepto tercero, ordinal segundo, letra c.

Del mismo modo, en ese texto normativo sobre contratación se evidencia que las Universidades Públicas no sólo tienen la condición de ente adjudicador de contratos, sino que la normativa específica le confiere la posibilidad de ser, a su vez, contratista. Esto es, cuando la Universidad se compromete con personas, otras universidades, o entidades públicas y/o privadas, para realizar contratos de carácter científico, técnico o artístico, así como para el desarrollo de enseñanzas de especialización o actividades específicas de formación, se sitúa claramente como contratista.

Condición que han venido avalando las propias normas de contratación pública, Art. 26.2 de la LCAP y Art. 26.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en los que se refiere que "En los supuestos del artículo 11 de la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto (RCL 1983, 1856), de Reforma Universitaria, no será exigible clasificación como contratistas a las Universidades para ser adjudicatarias de contratos con las Administraciones Públicas", previsión que se reitera en el nuevo texto de la LCSP, en cuya Disposición Adicional novena, se recoge, expresamente, la exención de la exigencia de clasificación para las Universidades Públicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83 de la LOU.

Esta posición de adjudicatario de las Universidades Públicas la "subjetiviza" la ley a través de grupos de investigación reconocidos por ella misma, Departamentos e Institutos Universitarios de Investigación, o bien a través de su profesorado, profesionales de la investigación que podrán contratar por ellos mismos o determinando esa posibilidad desde los órganos, centros, fundaciones, o estructuras organizativas similares existentes en la Universidad, y cuya dedicación se centra en la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y en la transferencia de los resultados de la investigación. Como así queda expuesto en el ya citado Art. 83 de la LOMLOU.

El Art. 83 sustituyó al Art. 11 de la Ley Orgánica de Reforma[9], determinándose un cambio conceptual desde la investigación contratada hacia las estructuras organizativas nuevas, en un intento de acercar la actividad científica a la sociedad a través de un fin común, cual es el intento de hacer socialmente rentable la investigación, persiguiendo la obtención de ingresos que financien parte de la educación superior,  una mejora de la calidad de vida de los ciudadanos y la creación de riqueza en virtud de los resultados alcanzados[10].

Pero no debemos olvidar que el cambio que propició la LOU, y que ha consolidado la LOMLOU, se produjo sobre el pilar que generó la creación de la posibilidad conferida en el Art. 11, en expresión de PASTOR JAVALOYES, D., ese instrumento trataba de ser "la pieza maestra de la vinculación con los sectores productivos"[11], y constituyó la apertura hacia las relaciones que deben existir entre la Universidad y su entorno, no sólo social, sino, y principalmente, tecnológico y productivo, y configuró un marco jurídico para que los Departamentos e Institutos Universitarios, así como el profesorado, pudieran contratar con entidades públicas y privadas y con personas físicas, y ello con el objetivo de poder realizar trabajos de carácter científico, técnico o artístico, o para propiciar el desarrollado de cursos de especialización[12]. Esto es, en palabras de DE CASTRO PINEL, F., "Este artículo 11 es el que realmente nos transporta a la vida civil, el que nos hace incidir o actuar con fuerza convulsiva sobre la sociedad"[13].                                                                                         

Se debe evidenciar, del mismo modo, y tanto en la vigencia del Art. 11, como en el actual Art. 83, que el ejercicio de adjudicataria de la Universidad debe tener unos límites, relativos al régimen jurídico que se debe aplicar a dichas actividades contractuales -derecho público y/o derecho privado-, a las normas propias en las que las Universidades deben regularlo -Estatutos y reglamentos internos- y a la concreción de si dicha actividad, ejercida a través de entes instrumentales, debe someterse a los mismos controles[14] que al realizarse directamente por la propia Universidad[15].

Respecto de la naturaleza jurídica de estos contratos, se evidenció, durante la vigencia de la LRU, que su calificación como contrato administrativo o contrato privado no quedó totalmente resuelta, por lo que se colige que ambas posibilidades se mantienen tras la entrada en vigor de la LOU, y su posterior modificación por la LOMLOU, puesto que tampoco dichos textos hacen alusión alguna al respecto. El mismo silencio ha venido guardándolo la jurisprudencia, cuyos pronunciamientos en relación a este objeto no han hecho sino referirse y resolver sobre el fondo de los asuntos planteados, sin entablar cuestión o alegación previa alguna sobre la admisibilidad de los recursos en cuanto a la naturaleza del contrato.

En relación con esta calificación podríamos afirmar que se trata de contratos con carácter administrativo porque estamos en presencia de un interés público, aquel proveniente de la investigación y el desarrollo, y porque se les confiere un especial régimen de autorización para contratar y se aplica el sistema de compatibilidades a las personas que por la parte pública contratan. Ahora bien, también podría afirmarse lo contrario, esto es, que estamos ante contratos privados, porque la Universidad aparece como contratista y no como contratante, porque no se realiza el contrato para el desarrollo de un giro o tráfico del servicio público de la educación superior, porque no recibe prestación alguna, sino que la realiza, y porque incluso, según la normativa específica (Disposición Adicional Vigésima Primera, LOU) y la normativa de contratos (Disposición Adicional Novena, LCSP), la Administración Universitaria se convierte en contratista con otra Administración Pública.

Abordando la formalización de los contratos, diremos que, en relación a dicho objeto, ni la LRU en su momento, ni la LOU, ni la modificación del Art. 83 operada por la LOMLOU, hacen referencia alguna, si bien, del análisis de cualquiera de los modelos confeccionados y utilizados por las Universidades Públicas, podremos deducir que se tienen en consideración los siguientes extremos: lugar y fecha de celebración; nombre o razón social de las personas o entidades contratante; condición de la representación; persona/as que ejecutarán el contrato, y que se responsabilizan del cumplimiento del objeto; fundamento legal de la capacidad para contratar de los firmantes; objeto del contrato; duración del contrato, forma y plazos de ejecución, en su caso, posibles prórrogas; precio del contrato y forma de pago; delimitación de responsabilidades; régimen sobre la propiedad intelectual e industrial, y, en su caso, patentes, modelos de utilidad derivados; naturaleza jurídica del contrato; jurisdicción competente para su interpretación y aplicación, y sede[16].

Por último referir, en este somero acercamiento al fenómeno de la Universidad como contratista, que es más que evidente que la utilización de este medio por parte de las Administraciones Universitarias, para buscar los mejores cauces de canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y de la transferencia de los resultados de la investigación, así como de desarrollo de enseñanzas de especialización y actividades específicas de formación, se presenta como adecuado y oportuno, siempre y cuando no se desvirtúe su uso, y las Administraciones Universitarias actúen con responsabilidad, controlando su gestión, por sí, a través de las Oficinas de Transferencia de Resultados de Investigación (OTRI), o a través de instrumentos y entes como los observados en páginas precedentes.

 


[1] Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, (BOE 31 de octubre de 2007) (LCSP)

[2] Cambio también observado en otra ley de reciente dictado,  la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empelado Público (BOE 13 de abril de 2007) (EBEP), en cuyo Art. 2, se determina que el Estatuto se aplicará al personal funcionario, y en lo que proceda al personal laboral, al servicio de, entre otras Administraciones Públicas, las Universidades Públicas. Cerrando de este modo un vacío producido en el ámbito de las normas sobre función pública, en cuyos textos nunca se había hecho referencia expresa a las Universidades Públicas.

[3] Así, el Decreto 1348/1962, de 14 de junio (BOE 19 de junio de 1962) clasifica a las Universidades entonces existentes, y sus juntas de obras (aún no disueltas) como organismos autónomos del tipo B, en el marco de la Ley de 26 de diciembre de 1958 de Régimen Jurídico de las Entidades Estatales Autónomas (BOE 29 de diciembre de 1958). Por su parte, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, declaraba que la Administración del Estado estaba constituida por órganos jerárquicamente ordenados, y que actuaban con personalidad jurídica única; si bien, en relación con las universidades transferidas, refiere, en su Disposición Adicional 10ª, que son organismos públicos, a pesar que con anterioridad, en su Art. 43, clasifica y divide de las Administraciones en organismos autónomos y entidades públicas empresariales, ubicando nuevamente a las Universidades en el lugar que las había dejado la regulación anterior. Por su parte la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin hacer mención expresa de las Universidades, habla de "entidades de derecho público con personalidad jurídica, que tendrán, asimismo, la consideración de Administración Pública", definición en la que podrían quedar encajadas las Universidades Públicas.

[4] Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto de Reforma (BOE 1 de septiembre de 1983) (LRU)

[5] Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, (BOE 24 de diciembre de 2001) (LOU)

[6] Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, (BOE 13 de abril de 2007) (LOMLOU)

[7] Resulta de interés consultar, sobre la condición de Administración Publica de las Universidades, el trabajo realizado por DEL VALLE PASCUAL, JM., La Universidad: una administración pública en trance de revisión, en VVAA Estudios sobre régimen jurídico universitario (Coord. BLASCO DELGADO, C.), Publicaciones de la Universidad de Burgos, Burgos 2006, pp. 13-33.

[8] Sobre los recursos de las Universidades, rendición de cuentas y control, resulta de interés observar el análisis realizado por ARIAS RODRÍGUEZ, A., en El régimen económico y financiero de las Universidades Publicas, publicado por la Oficina de Cooperación Universitaria, Salamanca 2004, pp. 263-394 y 463-539, respectivamente.

[9] Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto de Reforma (BOE 1 de septiembre de 1983) (LRU)

[10] Algunos análisis del contenido del artículo 83 pueden encontrarse en: el Capítulo Título XI del Régimen económico y financiero de las Universidades Públicas, realizado por SOUVIRÓN MORENILLA, JM. Y PALENCIA HERREJÓN, F., en La nueva regulación de las Universidades, comentarios y análisis sistemático de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, Editorial Comares, Granada 2002, pp. 543-573. Y en el Capítulo Título XI del Régimen económico y financiero de las Universidades Públicas (Coord. CARO MUÑOZ, A.), en  VVAA Un paseo por la LOU, análisis sistemático de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, Servicio de Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, Madrid 2003, pp. 530-561.

[11] Así lo describe en ¿Es bueno que la Universidad esté sola?, en VVAA, IV Seminario sobre aspectos jurídicos de la gestión universitaria, Universidad de Girona, Girona 2001, p. 485.

[12] Como así lo refiere MONTES MUÑOZ, L. en La sombra del fraude es alargada: no me toque Vd. lo básico, en VVAA, IV Seminario sobre aspectos jurídicos de la gestión universitaria, Universidad de Girona, Girona 2001, pp.455-466.

[13] Afirmación recogida en Recuerdos del futuro, en VVAA, IV Seminario sobre aspectos jurídicos de la gestión universitaria, Universidad de Girona, Girona 2001, p. 503.

[14] ARIAS RODRÍGUEZ, A., al aborda el tema del control de la gestión pública de la Universidad, dedica un Apartado a los Entes dependientes, fundaciones y sociedades mercantiles que las universidades pueden crear, e indica, "De la misma forma, la consolidación, o agregación de los Estados Contables se hará imprescindible en las universidades que sean titulares de Entes Instrumentales, como sociedades o fundaciones, para cumplir el requisito de la comparabilidad que se planteará inevitablemente a través de sus indicadores de gestión. El proceso lleva años implantado en muchas Entidades Públicas, con abundante doctrina al respecto. Así, las Universidades Públicas que cuenten con un entramado de empresas y fundaciones pueden rendir sus cuentas consolidadas, tal como exigen ya algunos estatutos, como UCA (Art. 227.2), USAL (193.1) UAH (201.6), entre otros. Conviene, no obstante, hacer dos precisiones. La primera es que la aprobación por el Consejo Social de las cuentas de estas entidades dependientes supone el derecho a conocer todos los aspectos de la gestión de las mismas, incluidos sus informes de autoría. Otra puntualización invita a reseñar que esta aprobaciones de naturaleza política, dado que cada tipo de entidad tiene su propio órgano social de aprobación de las cuentas, como veremos de inmediato: la junta general para las Sociedades Anónimas u órgano equivalente para las de responsabilidad limitada y el Patronato para las fundaciones", en El régimen económico y financiero de las Universidades Públicas, publicado por la Oficina de Cooperación Universitaria, Salamanca 2004, pp. 468-479.

[15] No olvidemos, en este punto, que esta última pregunta era meridianamente distinta ante el tenor literal del Art. 11 LRU, "los Departamentos y los Institutos Universitarios, y su profesorado a través de los mismos, podrán contratar con entidades públicas y privadas (...)", y ello porque la apuesta decidida del legislador por esta vía de ejercicio contractual de las Universidades Públicas, modificando dicho precepto y ampliándolo, ha llevado a que la pregunta que inicialmente era ¿dicha actividad es de posible ejecución por parte de los entes instrumentales?, ahora se haya transformado en cómo controlar ese ejercicio por esos entes, ya que el Art. 83 LOMLOU refiere "Los grupos de investigación reconocidos por la Universidad, los Departamentos y los Institutos Universitarios de Investigación y su profesorado a través de los mismos o de los órganos, centros, fundaciones o estructuras organizativas similares de la Universidad dedicados a la canalización de las iniciativas investigadoras del profesorado y a la transferencia de los resultados de la investigación, podrán celebrar contratos (...)"

[16] Similar enumeración de contenidos realizan SOUVIRÓN MORENILLA, JM. Y PALENCIA HERREJÓN, F., al analizar el contenido del Art. 83 de la LOU en La nueva regulación de las Universidades, comentarios y análisis sistemático de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, Editorial Comares, Granada 2002, pp. 563-569.


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