- A partir de la equiparación de los EMTs como fondos en virtud de MiCA y de PSD2, se genera una arquitectura normativa compleja que la propia EBA ha calificado como indeseable y que los proyectos de PSD3/PSR pretenden resolver mediante una pasarela de reconocimiento mutuo
Este artículo ha sido publicada en el número 1030 de Actualidad Jurídica Aranzadi (AJA), regístrate una vez en este enlace y recibirás una comunicación con cada número desde la que podrás acceder a la revista en Legalteca.
Los EMTs como Fondos
El Reglamento de Mercados de Criptoactivos (MiCA) y la tercera Directiva de Servicios de Pago (PSD3) junto con el nuevo Reglamento de Servicios de Pago (PSR) son, estos últimos, proyectos legislativos aún en tramitación, siendo PSD2 la norma actualmente en vigor en materia de servicios de pago. MiCA regula los criptoactivos; PSD2, en tanto norma vigente, rige los servicios de pago. Sin embargo, esta separación es más aparente que real. El nexo entre ambos regímenes es el dinero electrónico tokenizado (EMT), cuya naturaleza dual resulta determinante: en virtud del artículo 48.2 de MiCA, los EMTs se consideran dinero electrónico y, por tanto, quedan incluidos en la definición de «fondos» prevista en el artículo 4.25 de PSD2 —referencia que el futuro artículo 3.30 del PSR mantendrá expresamente—, con la consecuencia de que prestar servicios de transferencia de EMTs por cuenta de clientes puede calificar como servicio de pago de ejecución de operaciones. A partir de esta equiparación, los dos regímenes dejan de ser paralelos y empiezan a superponerse.
El dictamen de la EBA
Ante la incertidumbre generada por esta superposición, la Comisión Europea solicitó a la EBA que clarificara la interacción entre MiCA y PSD2 en relación con los CASPs que operan con EMTs. La EBA respondió con la No Action Letter EBA/Op/2025/08, de 10 de junio de 2025, un documento de posición institucional que tiene un doble destinatario: los supervisores nacionales para el período transitorio hasta la entrada en vigor de PSD3/PSR, y las instituciones europeas para orientar las reformas legislativas en curso.
La EBA fue taxativa en su diagnóstico, aclarando que cualquier actividad financiera debería estar regulada por una única norma, y la aplicación simultánea de varias normas a una misma actividad, especialmente si exige autorizaciones adicionales, genera una carga desproporcionada para las entidades, resulta confusa por los solapamientos, lagunas e inconsistencias entre los textos, haciendo innecesariamente complejo el esfuerzo supervisor. Sin embargo, es precisamente ese escenario el que se ha materializado en la UE respecto a la actividad de transacción de EMTs.
Para el período transitorio, la EBA aconseja a los supervisores nacionales exigir la autorización bajo PSD2 mediante procedimientos simplificados que aprovechen al máximo la información ya aportada durante la autorización como CASP bajo MiCA, otorgando a los solicitantes un período de transición hasta el 1 de marzo de 2026.
La pasarela de reconocimiento mutuo
La respuesta estructural a largo plazo es la que contemplan los proyectos de PSD3/PSR, que operaría en los dos sentidos. En el sentido CASP-PSP, el proyecto de PSD3 prevé en su artículo 3(3a), donde se establece un procedimiento simplificado para que una entidad ya autorizada como CASP bajo el artículo 63 de MiCA pueda solicitar licencia de entidad de pago, reutilizando la documentación ya aportada al supervisor y actualizando únicamente lo que hubiera variado. El artículo 13(2a) del proyecto de PSD3 fijaría con un plazo de resolución de 60 días hábiles cuando el CASP pretenda prestar servicios de pago exclusivamente con EMTs.
En el sentido inverso, el artículo 110b del PSR introduce una enmienda al artículo 60 de MiCA para que una entidad de pago autorizada bajo la futura PSD3 pueda prestar determinados servicios de criptoactivos sobre EMTs mediante simple notificación al supervisor con al menos 40 días hábiles de antelación. Las equivalencias funcionales previstas son precisas: (i) la custodia y administración de EMTs equivale a servicios de ingreso y retirada de efectivo; (ii) el exchange y la transferencia equivalen a ejecución de operaciones de pago; y (iii) la recepción y transmisión de órdenes equivale al servicio de iniciación de pagos.
La salvaguarda de los EMTs
Uno de los ejemplos más ilustrativos de la arquitectura superpuesta que los proyectos de PSD3/PSR contemplan es el régimen de salvaguarda. El artículo 9 de PSD3 impone la obligación general de salvaguardar los fondos recibidos para ejecutar operaciones de pago, pero excluye expresamente los EMTs de ese esquema, remitiendo su salvaguarda a los métodos previstos en el artículo 54 de MiCA. La propia EBA justifica esta solución señalando que aplicar los métodos de salvaguarda previstos en el artículo 10 de PSD2 a los EMTs generaría dificultades tecnológicas y operativas significativas, y que en algunos casos esos métodos simplemente no estarían disponibles o serían desproporcionadamente costosos. Se trata, en definitiva, de una decisión de técnica legislativa que, en lugar de duplicar regímenes, remite deliberadamente de un texto al otro.
Las exclusiones y su perímetro
El artículo 2(2)(ha) del PSR excluye del ámbito de los servicios de pago determinados usos de EMTs para inversión o trading. La EBA aclara en su dictamen que el exchange de EMTs por fondos o criptoactivos, cuando el CASP actúa en nombre propio, así como la intermediación en la compra de criptoactivos con EMTs, no deben considerarse servicios de pago y, por tanto, no quedan sujetos a PSD2. Sin embargo, la frontera entre una transacción que califica como servicio de pago y una excluida por ser inversión o trading no está nítidamente definida. La EBA descartó expresamente la posibilidad de introducir una tercera condición basada en la finalidad de la operación, al considerar que dejaría demasiado margen de discrecionalidad a los intermediarios. El artículo 2(2)(a1) del proyecto de PSR añadiría, además, una exclusión para las transferencias de EMTs entre dos direcciones autoalojadas sin intermediario, aunque aclararía que esa exclusión no cubre las operaciones entre wallets custodiales y wallets autoalojadas.
Una arquitectura normativa en evolución
El marco actual es un punto de partida provisional. La propia EBA recomienda a las instituciones europeas aprovechar el proceso legislativo de PSD3/PSR para reforzar MiCA, incorporando o referenciando cruzadamente los requisitos pertinentes de PSD3/PSR sobre protección de consumidores, seguridad de pagos, cálculo de recursos propios y reporte del fraude, adaptados a las especificidades técnicas de los EMTs y de la tecnología de registro distribuido.
