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Blog Compliance - RIBAS Y ASOCIADOS

17 de Marzo de 2016

Jesús Martinell

Abogado
Ribas y Asociados
jesus.martinell

¡Que el ritmo no pare!

  • El TS publica la segunda sentencia en España en materia de Compliance.

El Tribunal Supremo va cogiendo ritmo en el Corporate Compliance y este miércoles, 16 de marzo de 2016, ha publicado su segunda sentencia sobre la responsabilidad penal de las empresas en España. Si la primera sentencia núm. 154/2016 de fecha 29 de febrero ya fue polémica, esta segunda tampoco queda exenta de la misma.

En el fallo del Alto Tribunal se absuelve a una empresa que, en la anterior instancia, fue condenada por estafa en la venta de un piso sin haber sido procesada previamente en la causa. Tal absolución tiene su motivación en que la sociedad condenada alegó, en su recurso de casación ante el Supremo, indefensión habida cuenta de que no había sido imputada de manera formal en la causa enterándose, de la misma, a través de un escrito de conclusiones provisionales.

Así pues la sentencia estima el recurso interpuesto por la empresa contra la Audiencia Provincial de Cáceres que la condenó al pago de una multa de 24.000 euros y al cierre de la oficina durante 6 meses.

Con este segundo fallo del Supremo, el cuerpo de doctrina jurisprudencial, sobre una novedad tan radical referida a los nuevos sujetos de la imputación penal (la persona jurídica y otras instituciones), sólo podrá considerarse plenamente asentado conforma transcurra el tiempo y la realidad práctica vaya sometiendo la opinión de nuestros magistrados. La jurisprudencia deberá servir para que los profesionales en Compliance puedan, en primer lugar conocer qué pautas seguirá el Alto Tribunal para conocer de los asuntos de tal naturaleza y, en segundo lugar, tengan una interpretación judicial sobre los pasos que deberán seguir las empresas y demás instituciones en lo relativo al cumplimiento normativo si quieren evitar estar investigadas y/o procesadas. 

Del análisis de los fundamentos jurídicos de la sentencia se pueden extraer los criterios interpretativos del Supremo resumiéndolo en tres grandes ejes:

a.    El derecho a la presunción de inocencia de las personas jurídicas.

b.    El conflicto de intereses entre los sujetos de la imputación.

c.    La ausencia de imputación formal a la persona jurídica.

a.    El derecho a la presunción de inocencia de las personas jurídicas.

Sobre tal derecho, el Supremo, nuevamente, sostiene que es un tema que no admite duda y que ya viene argumentado en la primera sentencia relativa al Compliance de las personas jurídicas entendiendo pues, que aquellos derechos y garantías Constitucionales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el juez legalmente predeterminado, un proceso con garantías etc. amparan, de igual modo, que lo hacen en la persona física. Se produce, por lo tanto, una plena equiparación de estos derechos y garantías Constitucionales de la persona física en el nuevo estatuto de la persona jurídica en un proceso penal.

El Tribunal va más allá y afirma que tales derechos de la persona jurídica, como parte pasiva, no puede ser distinto del que ostenta la persona física a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo. Asimismo, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, el juicio de autoría de la empresa exigirá, a la acusación, probar la comisión de un hecho delictivo por la persona física (apartado 1º del artículo 31 bis del CP). A pesar de ello, el Tribunal advierte que la labor probatoria del Fiscal no debe acabar ahí, sino que debe continuar hasta acreditar, además de que el delito fue cometido por la persona física (responsabilidad individual), también concurre un delito corporativo que tiene su origen en un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a la persona jurídica.

La Sala se opone completamente a la teoría que sostiene el Fiscal de que, una vez se acredite el hecho de conexión, es decir, el particular delito cometido por la persona física, ya implique, automáticamente la existencia de un defecto organizativo en la empresa. Además, la Sala también se opone radicalmente con la tesis de que en el sistema español se hable y acepte la responsabilidad penal de las empresas, y por otro lado, no existe el delito de la empresa. El Tribunal alerta de que no puede haber responsabilidad penal sin delito precedente, o lo que es lo mismo, sin masa no hay pizza.

La sentencia le recuerda al Fiscal, que la imposición de penas a las empresas (multa, disolución, pérdida definitiva de la personalidad jurídica, inhabilitación, suspensión, clausura del establecimiento o local etc.) exigirá exactamente el mismo esfuerzo probatorio que se le exige para acreditar la procedencia de cualquier otra pena que tenga de destinatario la persona física. Una vez más, observamos la equiparación de criterio entre persona física y jurídica. A nuestro modo de ver, este criterio tiene su lógica ante la imposibilidad de que en un proceso penal tengamos una doble vía probatoria, es decir, por un lado la prueba de la acción de la persona física y, por el otro, la declaración de responsabilidad de la empresa.

El Supremo aclara que no se debe caer en el riesgo de confundir y llegar a la errónea conclusión, derivada de la "peculiar" redacción del artículo 31 bis.2 del CP, de que debido a la existencia de un programa de compliance en la empresa únicamente le incumbe a ella la carga material de la prueba. Así pues el Tribunal entiende que la carga de la prueba debe recaer en todas y cada una de las partes acusadoras.

En la sentencia se hace énfasis en que la responsabilidad de la empresa no puede basarse, sólo, en acreditar el hecho delictivo atribuible a la persona física. Encontramos su lógica en que la empresa no es responsable penalmente de todos los delitos que se producen en el seno de la misma, sino únicamente, responderá cuando se incumplan gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas a las circunstancias de cada caso concreto. Cualquier otro incumplimiento que quede fuera de este marco, no será objeto de responsabilidad penal para la empresa. De ahí nuestra recomendación de que las empresas dispongan de un proyecto de Compliance "made to measure" en el que no se usen modelos estándar de Compliance y en el que se valore, a cada empresa, según sus concretas necesidades y en el que se haga un análisis de los riesgos a evitar.

b.    El conflicto de intereses entre los sujetos de la imputación.

El segundo eje de los fundamentos jurídicos vuelve a ser, tal y como ya se pronunciaron en la STC 154/2016 del pasado 29 de febrero, la colisión de intereses entre la persona física a la que se le atribuye el delito y la empresa a la que también se condena pudiendo darse un perjuicio de cualquiera de las partes sujetos de la imputación.

La pregunta que vuelve a reiterarse el Tribunal es cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física, teniendo en cuenta que, por un lado, deberá ejercer su función representativa como representante y administrador de la empresa y, al mismo tiempo, deberá dirigir, coordinar y adoptar las decisiones oportunas para trazar la estrategia de defensa a seguir por los intereses propios de la empresa.  

El Supremo advierte que hay más probabilidad de que concurra conflicto de intereses cuando aquel a quien se encomiende la tarea de coordinar la defensa de la empresa, a su vez, sea el posible responsable del ilícito que ha lugar a la condena de la empresa. Es por ello, que la Sala entiende que se puede dar una limitación al derecho de defensa de la empresa ya que se está dejando en manos del autor del ilícito la necesidad de la empresa de llevar a cabo una diligente estrategia de defensa (colaboración con las autoridades, aportación de datos y pruebas sobre la identidad del autor, etc.), pudiendo, el autor, no colaborar con las autoridades para el esclarecimiento de los hechos y, con ello ocultar la propia responsabilidad del representante y/o desmotivar el interés en averiguar la identidad del autor físico del ilícito. La empresa, además, se arriesga a perder los beneficios punitivos derivados de la aplicación de la atenuante del artículo 31 quáter b) del CP. El Tribunal concluye sobre este asunto que no se debe permitir una práctica orientada a camuflar las responsabilidades individuales de la persona física, autora del delito, bajo la esfera protectora de una estrategia de defensa al servicio de la empresa.

c.    La ausencia de imputación formal a la persona jurídica.

Por último, el tercer eje, sobre la ausencia de imputación formal de la persona jurídica, el Supremo se muestra contrario a la opinión del Fiscal. Por un lado, el Fiscal sostiene que la empresa no puede alegar indefensión por la falta de imputación formal ya que entiende que es la misma persona física la que declara como imputada y, al mismo tiempo, la representante de la empresa. Por otro lado, el Tribunal Supremo, defiende que en nuestro sistema, no podemos acogernos a la responsabilidad objetiva en la que el hecho de "uno" se traspase a la responsabilidad del "otro". Independientemente que ese "otro" sea un ente ficticio. Es por ello que son dos, los sujetos de la imputación, cada uno de ellos responsable de su propio ilícito y cada uno de ellos debe defenderse según sus derechos y garantías constitucionales sin confundirse, los mismos, con los del otro acusado.

En idéntica línea de la STC 154/2016 de 29 de febrero, el Alto Tribunal vuelve a sostener que el hecho sobre el que se fundamenta la imputación, no podrá prescindir del delito cometido por la persona física de la empresa, pero, matiza, que para la averiguación del mismo delito, deberá hacerse, siempre, desde una perspectiva estructural, es decir, indagando en los elementos organizativo-estructurales de la empresa que, gracias a las deficiencias en los mecanismos de control y gestión de la misma, han tenido como consecuencia, una relajación de los sistemas preventivos que ha desembocado en la no evitación de la conducta ilícita en la empresa.  

En esta segunda sentencia en España sobre la responsabilidad jurídica de las empresas, se pone de manifiesto una vez más, la complejidad del tema y las múltiples interpretaciones al respecto. La importancia de tener un proyecto real y a medida de Compliance y, por último, que el Compliance es una materia viva y en constante cambio dónde las respuestas cerradas o ajenas a posteriores matizaciones no tienen cabida. Así que, cómo dije, ¡la polémica está servida!



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