No parece aventurado indicar que en un momento como el que vive la sociedad española avocada permanente al conflicto y al descubrimiento de conductas que hubiéramos querido que formaran parte del paisaje de otros momentos históricos, algunas cuestiones jurídicas están comenzando a tener un tono que no había sido el histórico.
Desde este planteamiento general cabe, por ejemplo, referirse a la necesidad de iniciar una reflexión sobre las relaciones entre el Derecho penal y el administrativo sancionador. El hecho de que algunos tipos penales se presenten como agravados respecto de una infracción administrativa comienza a complicar los aspectos relacionales entre ambos sectores de reproche, precisamente, porque el Derecho penal -como última ratio punitiva- puede valerse de unos elementos de comprobación y averiguación de la conducta previa que no son trasplantables sin más al ámbito administrativo porque, en muchos casos, han sido acuñados con autorización judicial pero con incidencia en el ámbito de libertad y propiedad de los investigados.
Su cesión al ámbito administrativo se presenta así ciertamente compleja ya que si se hace sin condiciones y sin matizaciones puede acabar dotando al reproche administrativo de unos medios que no se corresponden con los que el Ordenamiento Jurídico le atribuye.
En el plano contrario el deber de colaboración con las Administraciones Públicas en el ejercicio de la función de inspección y de sanción bajo la amenaza – utilizando términos coloquiales- de las infracciones por obstrucción de aquella función tiene un mal encaje en el ámbito penal porque puede llegar a afectar al derecho a no autoinculpación y a la no aportación de pruebas en este campo.
Desde otra perspectiva la revisión de oficio de los actos realizados por las Administraciones Públicas que provengan de un delito de los que pueden cometer los funcionarios en el ejercicio de su cargo puede producir un efecto de resarcimiento de terceros de buena fe sino se comienza a diferenciar si los efectos de la sentencia penal inciden en el propio vinculo obligacional o acto concreto o, por el contrario, se sitúa en un comportamiento que enriquece al adjudicatario sin que el vínculo o la situación matriz estén directamente afectados.
Si a esto unimos la tentación del legislador penal de remitir la delimitación de algunos importantes tipos a la legislación administrativa mediante la técnica del precepto en blanco y la desconfiguración del tipo penal por la introducción de preceptos autonómicos no homogéneos nos situamos en un plano ciertamente complejo de relaciones entre ambos ámbitos sectoriales de regulación.
Realmente a muchas de estas cuestiones y reflexiones se está llegando en un momento como el presente caracterizado por el fuerte predominio del Derecho penal que, ciertamente, es cuestionable que pueda producir la satisfacción final que la sociedad puede haber puesto en su construcción.
Sea como fuere lo que es cierto es que en el fondo de la cuestión hay, también, un problema de eficacia que consiste en preguntarse si en un mundo como el actual con sus complejidades es posible mantener la labor de inspección en el ámbito material y de medios con la que está configurado o si, como finalmente, va ocurriendo es posible que las autorizaciones judiciales puedan ir permitiendo una incisión más intensa en los ámbitos de privacidad y de libertad. Si, finalmente, hemos llegado a la consideración de que es preciso dotar a la función de inspección de métodos más agresivos para evitar que esta función de instrucción material se instrumentalice desde el proceso penal, se precisan severas reformas que afectan a la fundamentación necesaria de la utilidad de las medidas, al procedimiento judicial para la adopción y al régimen de ejecución de las resoluciones judiciales.
Conviene recordar que, en estos momentos, tenemos escaso encaje en propio Ordenamiento Procesal contencioso-administrativo donde el artículo 8.6 se limita a enunciar los supuestos en los que pueden otorgarse las autorizaciones de entrada en domicilio y de afección a la esfera personal de libertad sin expresar ni el procedimiento ni la ejecución de la resolución que, finalmente, se adopta. Esta ausencia de regulación y en la delimitación de las facultades que pueden ser autorizadas obliga a indicar que si este es el futuro habría que abordar con más seriedad y profundidad la propia función jurisdiccional en este punto.
Con las presentes reflexiones, en fase muy inicial e intuitiva, lo que se quiere señalar es la necesidad de repensar los límites y los esquemas de relación entre ambos sectores del Ordenamiento sobre la base del reconocimiento previo, de la preferencia penal pero, también, evitando la utilización instrumental del proceso penal para fines diferentes que puede estar ocurriendo en algunos de los desgraciados ejemplos sobre los que se plantea esta reflexión.
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